1 2 ANÁLISIS SOCIO-JURIDICO DEL RÉGIMEN DE REGULACIÓN DE VISITAS EN COLOMBIAS JOSÉ JULIÁN RINCÓN LUZ STELLA SÁNCHEZ GUZMÁN UNIVERSIDAD COLEGIO MAYOR DE CUNDINAMARCA FACULTAD DE DERECHO BOGOTÁ D. C 2021 3 ANÁLISIS SOCIO-JURIDICO DEL RÉGIMEN DE REGULACIÓN DE VISITAS EN COLOMBIAS JOSÉ JULIÁN RINCÓN LUZ STELLA SÁNCHEZ GUZMÁN MONOGRAFÍA SOCIO JURÍDICA PARA OPTAR POR LOS TÍTULOS DE ABOGADOS UNIVERSIDAD COLEGIO MAYOR DE CUNDINAMARCA FACULTAD DE DERECHO BOGOTÁ D. C 2021 4 NOTA DE ACEPTACIÓN FLOR MARIA ÁVILA HERNANDEZ Asesor temático: FLOR MARIA ÁVILA HERNANDEZ Asesor metodológico: Jurado 1 ________________________ Jurado 2 ________________________ 5 Las opiniones expresadas en el presente documento son de responsabilidad del o los autores y no comprometen de ninguna forma a la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca y/o a su Facultad de Derecho. 6 Resumen: En la legislación de Colombia desde la Constitución de 1991 se integran los derechos de los menores a quienes se debería brindar particular defensa, razón por lo que se hace primordial el reconocimiento e integración normativa de la Convención sobre los Derechos de los niños. Una forma de defensa en el evento en que los padres deciden divorciarse se concreta dando aplicación al sistema de visitas lo cual garantiza el derecho a un núcleo familiar y el desarrollo integral de los menores en la sociedad de Colombia al permitir la continuidad del parentesco afectivo con los miembros de su grupo familia. Este consenso resulta vulnerado y por ende los Derechos Humanos de los menores una vez que el papá o persona que tiene la protección, dictamina de manera unilateral no permitir la interacción entre los menores y el papá que debería dar la cuota alimentaria y tiene derecho a ir a ver sus hijos y compartir con estos, las secuelas de esa elección tienen la posibilidad de ser graves a corto y extenso plazo para los menores de diferentes edades, ya que también de pasar por la rígida problemática de la división de sus papás sumado a conflictos anteriores que llevaron a la separación, además tienen que tolerar el hecho de que sus papás por el momento no convivirán , y que deberán separarse de uno de ellos, puede producir en los niños inconvenientes de desarraigo hacia el papá que se aleja y demás parientes de este lo cual podría ocasionar en los menores desórdenes psicológicos dependiendo de su edad y hasta su género, además dependiendo de si quién se aleja de ellos es la mamá o el papá o los dos. El procedimiento usado en esta averiguación se fundamenta en un estudio documental hermenéutico y normativo detallado en cuanto a los derechos de los menores y código de infancia y adolesencia para establecer cuáles son las violaciones a los derechos de los menores y las secuelas a extenso y corto plazo una vez que se incumple de manera unilateral el 7 sistema de visitas, lo cual dejará proponer resoluciones a este problema. Se concluye que es viable que la regulación de visitas logre llegar a una efectividad, si se solucionan los vacíos normativos donde se hace primordial una legislación en sentido preciso, donde se determinen sanciones pecuniarias por incumplimiento de las partes relacionadas, una más grande mediación estatal basada en control y vigilancia de parte de las instituciones encargadas de velar por el interés preeminente de los menores, el apoyo de profesionales psicólogos y trabajadores que hagan seguimiento y visitas a los menores en cada caso en especial con el propósito de decidir qué tan correcto es la regulación de visitas para ellos, y si se necesita cualquier tipo de procedimiento preventivo o coyuntural en caso de maltrato dentro de la familia o divorcios conflictivos. Keywords: derecho a el núcleo familiar, Sistema de Visitas, Violación a los derechos de los menores, incumplimiento, protección. 8 Tabla de Contenido 1 Ubicación del Problema ............................................................................... 13 1.1 Descripción del Problema.................................................................. 14 1.2 Formulación del Problema ................................................................ 18 1.3 Justificación ....................................................................................... 18 1.4 Objetivos ........................................................................................... 19 1.4.1 Objetivos específicos ................................................................... 19 2 CAPITULO 1: LA FAMILIA. ..................................................................... 21 2.1 Menores y sus derechos. .................................................................... 21 2.2 Régimen de regulación de visitas. ..................................................... 25 2.3 Evolución de los Derechos de los Niños y el Régimen de Visitas .... 28 2.4 La Jurisprudencia, el régimen de visitas y la alienación parental ..... 39 2.5 Perspectiva Internacional. ................................................................. 39 2.6 Análisis de la Ley 1098 de 2006. ...................................................... 44 2.7 Criterios y Jurisprudencia. ................................................................. 48 3 capítulo 2: EL DIVORCIO Y SINDROME DE ALIENACION PARENTAL (SAP) LAS PRINCIPALES CAUSAS DE AFECTACION EN LOS NIÑOS 57 3.1 El Divorcio y Como Afecta a los Niños ............................................ 59 3.2 Síndrome de alienación parental SAP................................................ 61 4 capítulo 3: NORMAS DE APLICACIÓN DEL REGIMEN DE REGULACIÓN DE VISITAS EN LAS DIFERENTES RAMAS DEL DERECHO 64 4.1 Normatividad del régimen de regulación de visitas. ......................... 64 4.2 Instituciones garantes de la custodia y regulación de visitas. ........... 69 9 4.3 Tramite Para Solicitar Custodia y Regulación de Visitas ................. 70 4.3.1 Criterios jurisprudenciales para la estipulación del régimen .......... 70 5 MARCO METODOLÓGICO................................................................... 77 5.1 Tipo de investigación: ....................................................................... 77 6 CONCLUSIONES O CONSIDERACIONES FINALES ........................ 79 7 Posibles ALTERNATIVAS DE SOLUCIÓN SOCIO-JURÍDICAS ....... 81 8 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ..................................................... 85 9 Referencias Legales .................................................................................. 93 10 Referencias JURISPRUDENCIALES .................................................. 94 10 INTRODUCCIÓN La familia, es el núcleo más importante de la sociedad de consenso con el artículo 42 de la Constitución Política de Colombia de 1991, todas estas se forman por la ayuda recíproca y la comprensión entre sus miembros teniendo particular cuidado a los miembros más vulnerables, los menores y ancianos. El núcleo familiar como unidad no es ajena a inconvenientes y probables rupturas ya que la gente es conflictiva por naturaleza, ciertos inconvenientes son superables y ciertos conllevan a rupturas que originan la división temporal o definitiva, lo cual resulta bastante dañina a todos sus miembros en particular a los menores. Varias separaciones dividen a las familias de manera tal que cada parte rompe toda clase de interacción con la otra perjudicando a todos sus miembros, este caso causa más grande afectación a los menores; debido a que ciertos menores no poseen la capacidad cognoscitiva de comprender el problema y el por qué tienen que abandonar la convivencia con una sección de su familia. Una vez que la división se da entre los papás o entre compañeros permanentes, la ley instituye mecanismos normativos para la custodia de los menores mediante la cuota alimentaria y la regulación de visitas que posibilita que no exista el desarraigo del infante con el papá que no posee su custodia y lo demás del núcleo familiar. Es deber del núcleo familiar velar por el cuidado persistente de los menores, quedando dichos al cuidado directo de uno de los papás o en algunas ocasiones de parientes cercanos que sean seleccionados como custodios de ellos, en la situación que se presente una de estas situaciones se debería asegurar el derecho a la visita del papá o papás que no posee la protección o a sus parientes más cercanos los cuales intervinieron en el desarrollo de su niñez. 11 Con el establecimiento de la cuota alimentaria y el sistema de visitas, se pretende que los menores tengan garantizadas su supervivencia y su desarrollo integral en pro de la prevalencia de sus derechos y su dignidad humana, además la jurisprudencia fue bastante asertiva en dichos casos dando además el privilegio a los abuelos de reclamar el derecho a visitas luego de la división. La regulación de visitas se puede reclamar mediante conciliación en una comisaría de familia en el trámite llevado a cabo para pactar la cuota alimentaria, o testimonio de alianza marital por cierto separación y liquidación de la sociedad patrimonial en los que se acuerda la defensa y en el mismo trámite se acuerda como se van a ofrecer las visitas reguladas; además se da o por medio del proceso de cesación de efectos civiles del matrimonio frente al juez de familia quien establece quien va a ser el papá que va a tener la protección del niño y quien tendrá que llevar a cabo con la cuota alimentaria y ahí mismo se fija la regulación de visitas, una vez que se hace el divorcio exprés en notaria donde se debería allegar un convenio de las partes donde se exprese un pacto recíproco de divorcio y las obligaciones y deberes que todos los papás van a tener para con los menores donde se incluirá la regulación de visitas. En caso de incumplimiento de este consenso se tramitará una conciliación y en caso de no llegar a conciliar se adelanta un proceso de exclusiva instancia para establecer un nuevo consenso de visitas o el reconocimiento del ya que existe. Una vez que el custodio de los menores no posibilita la interacción del niño y los parientes a quienes se les ha otorgado la regulación de visitas se violentan los derechos de los menores que tienen la posibilidad de influir su desarrollo de manera física, psicológica y social ocasionando un desarraigo emocional del niño con su papá y demás familia. 12 La legislación de Colombia determinada en el Código de infancia y adolescencia adoptado por la ley 1098 de 2006 y desarrollado en ciertos acápites jurisprudenciales en los últimos años fueron garantes del reconocimiento y cumplimiento de la cuota alimentaria y la regulación de visitas, determinando que quien deba alimentos e incumpla con él tendrá que ponerse al día en los pagos adeudados y en caso de no cumplimiento de eso se contempla una pena carcelaria. La regulación de visitas se proporciona al papá que no recibe la protección de su hijo menor de edad en las sentencias dictadas por los jueces en las que se establece la defensa a favor de uno de los padres y la cuota alimentaria a costear por el otro, así como comentado sistema con el objeto de permitir al infante interactuar con el papá y demás parientes que debería alejarse del hogar conforme el Código de Infancia y adolescencia de 2006. En algunas ocasiones el custodio dictamina de manera unilateral negar la visita regulada por inconvenientes individuales con su expareja o el núcleo familiar de esta lo cual resulta conveniente a quien incumple ya que este consenso no contempla multas o condenas intra o extramurales. Los derechos que se violan a los menores con el incumplimiento del consenso de regulación de visitas como el derecho a el núcleo familiar y no ser separados de ella, el derecho a la salud, el cuidado y el amor, la recreación y la independiente expresión de sus opiniones por consiguiente, la fundamentación de este plan es establecer cuáles son los derechos humanos de los menores violentados frente al incumplimiento del sistema de regulación de visitas y las afectaciones negativas que tiene esta decisión en los menores para un sano desarrollo en la sociedad y hacer una iniciativa legislativa que posibilite hacer efectivo el sistema de regulación de visitas donde se integre el respectivo seguimiento a cada caso especial por las distintas entidades del Estado especializadas en derechos humanos de los menores y familia. 13 1 UBICACIÓN DEL PROBLEMA Atañe a la presente investigación, analizar escenarios normativos y jurisprudenciales nacionales e internacionales, en base a la protección de derechos de los menores sus garantías para su protección, así como también un análisis de la realidad social de los menores colombianos respecto al régimen de visitas. Es útil, por lo tanto, indagar cómo las relaciones sociales y jurídicas entre los menores, sobre cómo se ven afectados y cómo se, ya que es notorio el impacto desproporcionado en términos cualitativos el fenómeno discriminatorio de estar en condición de vulnerabilidad y especial atención. La situación mencionada, no sólo genera víctimas directas como los menores sino también indirectas y evidenciadas en el comportamiento social de dicho menor de edad, por lo tanto, se afecta a la población con los posibles traumas que se empiecen a evidenciar en la población más joven, por ello, es menester presentar estrategias concretas para lograr un balance teniendo presente las diferencias y particularidades precisas de cada víctima. En el sentido doctrinal y jurisprudencial la averiguación se fundamenta en el derecho civil familia y derechos humanos abordando el asunto de la regulación de visitas ante la carencia de reglas que la regulen permitiendo que los custodios de los menores logren abrogarse el derecho de dictaminar si permiten que el padre que no posee la protección logre ir a ver sus hijos o no, a medida que tanto el aparto judicial necesita de procesos largos y desgastantes para brindar el reconocimiento que poseen padre e hijo a las visitas lo cual crea una violación a los derechos de los menores por su custodio. Referente a la metodología se aborda la exploración de varias sentencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia y la Corte 14 Constitucional donde se aclara la aplicación de la regulación de visitas en algunas ocasiones en especial y si es viable otorgarla o no, entre ellas se hallan la sentencia T 311 de 2017 (M.P: Alejandro linares Cantillo), donde el padre del menor solicita se le conceda en las facultades de regulación de visitas el poder tener a su hijo bajo su cuidado los objetivos de semana cada quince días y no sólo visitarlo y devolverlo en horas de la tarde como se venía realizando, la mamá del menor se opone denunciando en teoría maltrato dentro de la familia y abuso sexual abusivo por parte del papá al menor de edad. Dichos cargos no pudieron probarse y se archivó la situación de abuso sexual abusivo teniendo como relacionado el término de un representante del Instituto De Colombia de Confort familiar quien concluyo el niño no presentaba signos de abuso infantil y no existe miedo del niño hacia su papá como lo asevero la mamá en la acusación interpuesta, la conclusión de la corte es que los señalamientos hechos por la mamá de maltrato dentro de la familia y supuesto abuso sexual hacia el menor denotan la implementación del menor como herramienta de los padres para reflejar rencores y problemáticas entre ellos. 1.1 Descripción del Problema. El sistema de regulación de visitas asegura el interés preeminente del niño manteniendo la estabilidad emocional del niño al permitir el contacto con el padre que no vivirá con él y en varias ocasiones con el núcleo familiar de este, separados o las familias que estén en situaciones que perjudiquen las interacciones de los menores con los parientes de los menores en el entendido que se les deba otorgar un custodio y a sus demás parientes una regulación de visitas. La solución que el legislador anterior para tal situación radica en otorgar la protección a quien tenga la función de proporcionar el cuidado y las 15 atenciones que los menores requieren, garantizando la regulación de visitas del papá que no tenga bajo su cuidado al menor, o de parientes con quien se desarrolló la mayoría de la niñez de este. Los derechos de los menores se ven violentados por quienes poseen la protección incumpliendo con el sistema de regulación de visitas, violando las garantías a la unidad familiar y el interés preeminente del niño; así sea por el incumplimiento por parte del custodio al cual se le estableció el sistema en favor o por la prohibición de quien la tiene al no permitir que el núcleo familiar del niño logre entrar a visitarlo y conservar el parentesco familiar. Una vez que el niño está bajo el cuidado de uno de los padres tienen la posibilidad de manifestarse algunas de las próximas situaciones: quien no posee bajo su protección al niño no la cumpla o quien tenga bajo su protección al niño no posibilite al otro llevar a cabo con su derecho de visitas; lo cual llevaría que el niño se desarrollara en un ambiente lejano de la figura faltante y de la unidad familiar que la regla importante contempla como su derecho. Esta división de lazos entre hijo y padre, hermanos, abuelos, tíos entre otros viola los derechos del niño, en particular su interés preeminente y por consiguiente su desarrollo integral, proporcionando unas condiciones adversas de parte del custodio que no posibilita esta junta familiar, lo que se puede resolver acudiendo a la gestión de justicia, mediante una conciliación lo cual dejará que las partes lleguen a un convenio para que se posibilite la junta familiar, si la conciliación no es viable se va a hacer mediante un proceso de exclusiva instancia frente a un juez de familia para que instaure la debida regulación de visitas o acepte la ya que existe y la realice llevar a cabo. La violación de los derechos de los menores frente a el incumplimiento de la regulación de visitas se fortalece de manera negativa al presentarse a la gestión de justicia, ya que avanza un periodo en el que el núcleo familiar del infante trata de verlo y no se les posibilita sumando a este tiempo la era 16 previsto para cada proceso el cual no cesa a partir de que se incumple este consenso y la época del litigio el cual acaba con una sentencia o solución. Como sustento de la afirmación anterior la mencionada sentencia T 311 de 2017 (M.P: Alejandro Linares Cantillo), el accionante después de terminada la relación con su expareja firmaron la cesación de efectos civiles en Notaria el día 23 de julio de 2012, en la cual se concertó que la custodia de su hijo menor de edad quedaría a cargo de la madre mientras el padre se obligó a pagar alimentos, en cuanto a la regulación de visitas se acordó que el padre lo visitaría un fin de semana cada 15 días de viernes a las seis de la tarde y llevarlo a su casa hasta el domingo a las seis de la tarde. El 25 de octubre de 2012 el padre cito a conciliación a la madre con el fin de solicitar se le concediera custodia compartida del niño y se extendieran los días de visitas, la madre solo acepto que las visitas se realizaran además de un fin de semana completo cada 15 días que lo recogiera en el colegio los martes y jueves y lo podría llevar para quedarse en su casa solo por esa noche. Según el padre después de este acuerdo conciliatorio las cosas no fueron bien entre él y la madre del niño por cuanto no demoro para que el acuerdo se incumpliera y no se le permitiera al señor ver a su hijo por más de un año; el 7 de noviembre de 2014 el padre acudió a presentar demanda de regulación de visitas solicitando que se cumpliera el régimen de regulación de visitas acordado en el acta de cesación de efectos civiles y que de carácter urgente se le permitiera estar al lado de su hijo así fuera en presencia de la policía. El día 4 de diciembre de 2014 el juzgado admitió la demanda de regulación de visitas interpuesta por el padre del menor y como medida provisional ordeno dar cumplimiento al régimen de regulación de visitas acordado en el proceso de cesación de efectos civiles, sin embargo, el 13 de enero de 2015 se radico un escrito por parte del apoderado del demandante 17 señalando que la madre del menor no cumplió con la medida provisional de permitir las visitas del padre y ni siquiera se ha podido hacer efectivo el cumplimiento a través de comisaria de familia a la cual se solicitó hacer efectiva esta orden. Es hasta el 15 de marzo de 2015 que el juzgado que llevo la demanda ordenó el cumplimiento de visitas todos los sábados de dos a cuatro de la tarde con el fin de garantizar que el niño compartiera tiempo con su padre, además advirtió a los padres que se debía dar cumplimiento a estas visitas decretadas o se harían acreedores a las sanciones establecidas en el artículo 230 A del código penal por ejercicio arbitrario de la custodia; a pesar de esta medida la orden no se cumplió. El día 13 de octubre de 2016 se pronunció el juzgado en contra de la pretensión del señor razón por la cual se instauro la acción de tutela contra la decisión el día 30 de septiembre de 2016 se admite la acción de tutela la cual fallo el 13 de octubre de 2016 donde se otorgó la custodia del niño a la madre, se impugno la decisión y el día 1 de diciembre de 2016 confirmo la decisión. El caso llega a la Corte Constitucional que ordena el 10 de mayo de 2017 revocar la sentencia de primera instancia para tutelar los derechos fundamentales del niño al amor, a la dignidad humana, al interés superior del menor, a tener una familia, a no ser separado de ella, pero negó la pretensión de custodia del padre y requirió al ICBF a realizar el debido seguimiento del caso y que las visitas se lleven a cabo para que no se rompa la relación del niño y el padre. Esta sentencia analizada corrobora que la justicia presenta falencias para la protección de los derechos de los niños cuando se pretende hacer cumplir la regulación de visitas, a pesar de que el padre acudió a las instancias legales correspondientes y estas le reafirmaron su derecho a visitar al niño no fue posible de ninguna forma legal obligar a la madre del menor el permitir que 18 se diera el encuentro entre él y su padre habiendo pasado un lapso de cuatro años más o menos. 1.2 Formulación del Problema ¿Cuáles son las violaciones a los derechos humanos de los niños cuando se presenta incumplimiento por parte de quien tiene su custodia y sus consecuencias, al no cumplir las obligaciones acordadas por el régimen de regulación de visitas en Colombia y a la luz del derecho internacional de los derechos humanos? 1.3 Justificación La Constitución Política de Colombia en su artículo 44 instituye en su inciso tercero que los derechos de los menores prevalecen sobre los derechos de los otros; así se expone un interés preeminente en cuanto a los menores y su debida custodia, por consiguiente el incumplimiento restricción o vulneración del sistema de visitas a causa de su custodio no es más que la transgresión de esta regla importante ya que los encuentros constantes entre niño y padre o demás parientes que realizan parte de su núcleo familiar, posibilita al niño conservar y continuar desarrollando las colaboraciones afectivas con este garantizando la unidad familiar al no permitir que exista un desarraigo entre ellos. Con interacción a esto último este plan de indagación cobra relevancia en el tamaño que posibilita implantar como se viola el interés preeminente del niño, ya que ciertos custodios no ejercen el debido cuidado en pro de su seguridad emocional alejándolos de los otros miembros de su familia como el otro papá, los hermanos, los abuelos y demás miembros del núcleo familiar y afectivo del menor. En Sentencia T-292 del 2 de junio de 2016 (M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), la corte reafirma que el núcleo familiar como núcleo importante de la sociedad se forma para una convivencia y la ayuda recíproco 19 de sus miembros, además hace la aclaración que el núcleo familiar no únicamente está conformada por papá, mamá e hijos, además la conforman todos esos miembros que conforman el grupo familiar sin dependencia de si en este hogar existe un solo padre y falta el otro o si carece de la existencia de los dos papás biológicos o adoptivos, debido a que el núcleo familiar la puede conformar todos los miembros que vivan bajo el mismo techo y el mismo hogar así sea que tengan en común lasos consanguíneos o lasos meramente afectivos. Gracias a las problemáticas anteriores y posteriores a la división entre los papás u otros miembros del núcleo familiar del niño traen como resultado que no se posibilite una comunicación fraterna y armoniosa entre el infante y quienes no los tienen la posibilidad de ir a sin embargo que poseen un parentesco afectivo por ser dichos parte de un mismo núcleo familiar, por consiguiente el presente análisis prueba falencias en el campo académico jurídico, y además a quienes se desempeñan en el campo del litigio, en cuanto al desarrollo jurídico de la problemática generada no solo por la carencia de reglas coercitivas para que se dé un desarrollo pleno de la regulación de visitas, además se necesita un desarrollo emocional de los individuos que posibilite que las problemáticas parientes e individuales se logren resolver de la mejor forma sin dañar a los otros miembros del núcleo y familiar lo cual permitiría que los menores no presenten inconvenientes socioemocionales que perjudiquen su historia y ámbito personal. 1.4 Objetivos Determinar las principales violaciones de Derechos Humanos de los menores de edad en Colombia y sus causas como consecuencia del ejercicio arbitrario de quien ejerce la custodia en materia de regulación de visitas. 1.4.1 Objetivos específicos 20 a) Explicar el desarrollo del régimen legal de regulación y los Derechos Humanos de los niños en Colombia. b) Demostrar cuales son los factores socioculturales que llevan a la violación de los Derechos Humanos de los niños por el incumplimiento de la regulación de visitas. c) Describir los Derechos Humanos transgredidos por parte del custodio, ante un incumplimiento de la regulación de visitas. d) Desarrollar las posibles soluciones que permitan que el régimen de regulación de visitas se desarrolle en armonía entre padres e hijos y en función del mejor interés superior del niño. 21 2 CAPITULO 1: LA FAMILIA. 2.1 Menores y sus derechos. Según con López (2005) a partir de la definición de familia en Colombia, se puede señalar que hay un grupo de reglas que regulan, salvaguardan y organizan la familia. Por lo cual, hay reglas jurídicas que permanecen diseñadas con el fin de regular las interrelaciones individuales y patrimoniales. Por lo tanto, se denomina derecho de familia “las vinculaciones jurídicas establecidas por ley en relación a las personas que han contraído matrimonio o que permanecen juntos por parentesco (Rossel como se citó en López 2005, p. 15). Además, puede denominarse Derecho de Familia, “al grupo de reglas que localizan el derecho de familia sistemáticamente forman parte de una disciplina del derecho privado, que el mismo pertenece al derecho público, a sabiendas que el derecho público es el grupo de reglas que regulan la organización y ocupaciones del Estado, es de nombrar que el carácter público no precisamente va a correlacionar con la naturaleza de orden público que logre tener la regla, aquella que no logre ser dispuesta por los particulares en razón de intereses sociales mejores. El Derecho de Familia debería considerarse como parte del Derecho Civil, y que en sus reglas existen un marcado carácter público dado el interés del Estado en que se respeten posturas de quienes aseguran la naturaleza privada del Derecho de Familia, en el tamaño en que el Derecho Privado responde a un grupo de reglas que regulan lo relativo a esta, sea una disciplina del Derecho Privado, la modificación de las construcciones sociales, y los elementos de naturaleza pública (López, 2005). Por lo cual, el núcleo familiar se considera como el primer ámbito natural en donde los miembros que la componen evolucionan y se desarrollan en términos afectivos, físicos, intelectuales y sociales (Ceballos, 2013; Murueta & 22 Osorio, 2009; Rubiano & Wartenberg, 1991). El núcleo familiar, es la entidad social delegada de transmitir los valores y tradiciones, este define el núcleo familiar como “el núcleo importante de la sociedad, se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la elección independiente. Entonces esta entidad, poseen y permanecen en la obligación de asistir y defender a los niños, niñas y adolescentes para asegurar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos su cumplimiento y la sanción de los transgresores ante la vulneración de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes prevalecen sobre los derechos de los otros. Es así como lo menciona y lo estipula el Código de Infancia y Adolescencia en adelante CIA, a través de la hoy (Ley 1098de 2006) en su articulado más exactamente en el numeral 23 logro establecer el legislador: Protección Y CUIDADO PERSONAL: Los niños, niñas y adolescentes, las chicas y los jóvenes poseen derecho a que sus papás en forma persistente y solidaria asuman directa y oportunamente su protección para su desarrollo integral. La obligación de cuidado personal se prolonga además a quienes convivan con ellos en los espacios familiar, social o institucional, o a sus representantes legales (p. 5). Ante este artículo es claro comprender que aquel cuidado hacia los niños, niñas y adolescentes la ley es clara al expresar que está en cabeza de sus papás, de igual manera en casos donde existan hijos extramatrimoniales el cuidado va a estar en cabeza del papá que confiará el cuidado a uno de los papás o al pariente más próximo, continuamente velando por los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Nuestro legislador tiene relación con la protección y cuidado personal como un derecho de los menores y deja claro que es una obligación de los papás o el representante legal esta protección y cuidado personal hace parte 23 integral de los Derechos Primordiales de los menores y jóvenes el cual está consagrado en el artículo 44 de la Constitución Política de la siguiente manera: Artículo 44. “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. En el plano mundial el testimonio de los Derechos del niño de emitida por la ONU en (1959) cuyo Comienzo 2º, dispone que la infancia “gozará de una defensa particular y dispondrá de oportunidades y servicios (...) para que logre realizarse física, de la mente, moral, espiritual y socialmente en forma sana y regular, así como en condiciones de independencia y dignidad” (p. 2). Lo mismo pasa en la Convención sobre los Derechos del niño de los países Unidas hecha en (1989) dispone en su orden en los artículos, 7, 8, y 9 que los menores poseen derecho a partir de su origen a conocer a sus papás y a ser cuidados por ellos y a conservar interacciones particulares y contacto directo de modo regular una vez que se encuentren separados de uno o de los dos papás, salvo una vez que las situaciones lo exijan, con el fin de garantizar el interés superior del menor. Una vez que analizamos este artículo se puede evidenciar que el legislador deja ese cuidado a los papás y plantea que no puede delejarse a terceros debido a que dichos surgen con dicha relación que nace entre papás e hijos; se instituye ciertas situaciones donde los papás pierden este deber y paralelamente el derecho de cuidado y se lo deja en cabeza de parientes cercanos o entes nacionales que buscan simultáneamente hacer 24 restablecimientos de derechos una vez que dicho derecho aparezca vulnerado o trasgredido. Basado en la Ley 12 del 22 de enero de 1991 (Convención Universal Sobre el derecho del niño, se logra establecer en su artículo 18: Los Estados Partes pondrán el máximo de empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño (…) (p. 8). Es de tal modo que, la regulación normativa interna a través de la Ley 1361 del año 2009, esbozo lo siguiente, “Por medio de la cual se crea la ley de protección integral a la familia” (p.1). funda, en su Artículo 4º que debe garantizarse a las familias por parte del Estado, el ejercicio de los siguientes derechos: “(1) derecho a una vida libre de violencias” (p. 3), entendida la violencia como se ha predeterminado por la defensoría del poblado, a la negación o limitación obligatoria de alguno o ciertos de los derechos particulares o colectivos, y, por consiguiente, como una amenaza, un peligro o una devastación de las condiciones fundamentales de la vida humana de la vida misma. De esta forma puesto que, el derecho a vivir independiente de violencias, parte del reconocimiento de que los hombres y mujeres logren vivir en colaboraciones igualitarias, además de propugnar puesto que la fuerza sea reemplazada por el dialogo y la imposición por la convivencia. Igualmente, el Estado de consenso con la Constitución Política de Colombia de (1991) reconoce en el Artículo 5: “sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a el núcleo familiar como organización elemental de la sociedad” (p. 14) y en el artículo 44 los derechos primordiales de los menores. 25 Según con Gutiérrez (2004) respecto a la defensa personal y el cuidado de los hijos la Corte Constitucional se ha pronunciado en diferentes oportunidades, pese a que la Corte es de procedencia legal, a partir de la Constitución de (1991) se ha empeñado en el desarrollo jurisprudencial y ha reducido y salvaguardado este constructo, confirmando la naturaleza de derecho-obligación en aras de la defensa de los derechos de los menores. El Código de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006) en su artículo 23 dispone: que la protección y cuidado personal de los menores, las chicas y los jóvenes, se contempla en el marco del derecho a que “sus papás en forma persistente y solidaria asuman directa y oportunamente su defensa para su desarrollo integral” (p. 5). Además de ser contemplado como “la obligación de cuidado personal que se alarga, no solamente a papás del menor sino, además, a quienes convivan con ellos en los entornos familiar, social o institucional, o a sus representantes legales” (p. 5). 2.2 Régimen de regulación de visitas. La regulación de visitas es un pacto o fallo judicial que posibilita que los menores mantengan las interacciones afectivas con sus papás y parientes separados, este criterio se explica más preciso en el Expediente 1161, 13 de abril de 1994, (M.P., Pedro Lafont Pianetta), (citado por la Corte Suprema de Justicia en sentencia STC5420-2017 MP.: Álvaro Fernando García Restrepo), la regulación de visitas. “[…] es el poder jurídico que les posibilita a los papás carentes de la tenencia de sus hijos, de implantar una interacción personal con ellos en condiciones tales, que faciliten el reconocimiento personal y filial” La regulación de visitas tiene como objetivo el proteger los derechos de los menores como seres de particular defensa dentro del núcleo familiar, colocando como prioridad el desarrollo integral de los menores permitiendo 26 además que tengan una idónea convivencia y comunicación con sus papás y parientes una vez que dichos se hallan separados. Este sistema se deriva del derecho y deber de otorgar la protección de los menores a uno de los papás el cual es definido mediante conciliación extrajudicial o en un proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, frente a un tercero imparcial diferente de las partes en discusión Protector o Comisarlo de Familia o si no es viable dirimir la disputa Se realizará frente a un juez de familia, otorgando el derecho a las visitas al papá que no posee la custodia con el propósito de robustecer los vínculos afectivos entre ellos y afianzando los lasos parientes que se obtienen al compartir tiempo de calidad lo cual paralelamente asegura que se logre ejercer la patria potestad de este papá. Se necesita hacer la exclusión entre protección y patria potestad ya que dichos conceptos acostumbran confundirse en su equivocada interpretación, la defensa es el cuidado persistente y tenencia del niño por cuenta de uno o de ambos papás o persona a cargo a falta de ambos papás del menor en lo que la patria potestad es el derecho que poseen los papás de regir los bienes y ejercer representación legal de los menores y está constantemente la van a tener los papás pese a que dichos estén separados constantemente y una vez que no exista una orden judicial que la suspenda. Una vez que una pareja se separa rompiendo sus lazos maritales y en la interacción hay menores se necesita continuar velando por la custodia y cuidado de ellos, por cuanto se debería decidir cuál de los papás ejercerá la protección del niño o sea quien otorgará su cuidado persistente y tenencia mientras tanto que el otro va a tener el derecho y deber de visitas, la protección además la ejercerá de consenso con el artículo 23 de la ley 1098 de 2006, “[…] La obligación de cuidado personal se prolonga además a quienes convivan 27 con ellos en los espacios familiar, social o institucional, o a sus representantes legales”. La protección le posibilita a uno de los papás, sin embargo una vez que dichos faltan o dichos ejercen conductas morales o sociales que son contrarias al niño el núcleo familiar vasta además va a poder ejercer el cuidado y custodia del niño , por lo cual los papás van a tener derecho a visitarlo debido a que conforme el artículo 254 del Código Civil instituye que si por elección judicial se retira al defensa de los hijos a los papás, dichos no pierden el derecho a visitarlos sin embargo el juez determinara las condiciones de tiempo modo y sitio en las cuales se efectuaran. La regulación de visitas más que una facultad de los papás es un derecho de los menores el cual es exigible frente a cualquier autoridad, previamente únicamente se podía reclamar por los papás, empero la Corte Constitucional en sentencia T 428 de 2018 (M.P.: Carlos Bernal Pulido) concluyó que el núcleo familiar vasta está legitimada para pedir la regulación de visitas con base en la primacía del derecho importante del niño a relacionarse con toda su familia. El elaborado que sólo los papás tengan la posibilidad de reclamar la regulación de visitas y los otros miembros del núcleo familiar del niño no tuvieran esta probabilidad se debería a las reglas que no determinaban comentado reconocimiento a otros que no fueran los papás por lo cual se mantenía cerrada la probabilidad que el infante mantuviera sus lasos afectivos con los otros miembros del núcleo familiar por parte del papá que no poseía la custodia. Empero el realizado que se abriera la probabilidad que el núcleo familiar vasta tenga el derecho a pedir la regulación de visitas no desea mencionar que las autoridades judiciales se encuentren forzadas a concederla debido a que 28 cada caso en específico debería revisarse y comprobar si esa solicitud se acoge a interés preeminente del niño. 2.3 Evolución de los Derechos de los Niños y el Régimen de Visitas La regulación de visitas tiene como objetivo el proteger los derechos de los menores como seres de particular custodia dentro del núcleo familiar, colocando como prioridad el desarrollo integral de los menores permitiendo además que tengan una idónea convivencia y comunicación con sus papás y parientes una vez que dichos se hallan separados, dichos derechos se consiguieron por medio de la crónica de forma gradual de acuerdo con la etapa y la percepción social con la que se pretende su cuidado, por consiguiente se necesita hacer un recuento fácil de cómo se consiguieron el reconocimiento de dichos derechos de los menores por medio de la narración de la raza humana en su última era. Según Cazorla (2010), el núcleo familiar en Roma se basó en una organización patriarcal la cual centraba su trascendencia en el matrimonio respaldado en el culto a los muertos, el Pater Familiae, era el líder y cabeza del núcleo familiar desempeñando tareas de sacerdote del culto de la casa y magistrado para solucionar los conflictos entre los miembros del núcleo familiar, él era el exclusivo propietario del patrimonio familiar, y por ventaja de la manus, ejercía potestad absoluta sobre su mujeres, los hijos, los hijos adoptivos y todavía sobre los servidores domésticos. El núcleo familiar romana bajo el amparo del Pater Familiae, con la representación absoluta de la potestad paterna ostento una fundamental postura jurídica, que lo facultaba para obligar ciertas fronteras en los poderes e imposición de ciertas obligaciones, la patria potestad se comienza a concebir como un officium, o sea, prácticamente, como un deber de defensa y ayuda por parte del pater. 29 Desde la actualidad toma gran trascendencia la protege de los seres más vulnerables en la familia debido a que pese a existente un pater o sea un líder este debería intentar el cuidado persistente a todos los miembros del núcleo familiar en particular a los menores aun si eran tratados como objetos y por consiguiente propiedad debido a que en el futuro serian quienes llegarían a heredar el título del pater y por consiguiente la sucesión del núcleo familiar continuara llevando el legado de los antepasados. Según López-Contreras (2015) el Interés Preeminente del niño tiene su origen en los sistemas anglosajones en donde se consideró que con este se solucionarían los inconvenientes parientes, o sea que si se tiene claro el papel de todos los miembros del núcleo familiar en ella es viable que entre todos se logre conformar no solo un parentesco de vínculo sino de armonía, comprensión y protege de los otros. Nace la tutela conformada como una organización de defensa incluida en los poderes brindados al paterfamilias respecto de los sujetos que estando bajo su patria potestas, no podían defenderse por sí mismos o sea que todos los miembros del núcleo familiar pese a estar sujetos a la voluntad del pater familiae debían ser salvaguardados por este y protegiendo su paz física, los menores de edad estaban al arbitrio de la cosificación y del poco reconocimiento de su dignidad. En la transición entre el Imperio Romano y la edad media todo cambia respecto al trato y vida de los menores donde se produce un estado constante de incertidumbre debido a que las garantías elementales de defensa a la infancia casi desaparecen de la legislación según: (Vasak, 1984, pp.) Este caso perjudicó el reconocimiento de sus derechos por parte del Estado a varios conjuntos, entre ellos los niños, solo importaba el fortalecimiento del Estado por lo cual los derechos de los menores y los derechos humanos no eran importantes para el propósito de este, dejando 30 una alta mortalidad de menores en edad de natalidad, mientras tanto que a los jóvenes los tomaban como escuderos en la guerra, estas situaciones brindaron fin a muchas familias e hicieron gran incertidumbre a otras tantas por lo cual no ha sido una buena etapa para la organización del núcleo familiar. Para el siglo XVIII según Rivero-Hernández (2007), nace en el derecho ingles el término de confort del infante (Welfare Principle), el cual brindo ciertos derechos consistentes en la custodia del niño de parte de sus progenitores, sin embargo no del Estado, debido a que esta figura está en el derecho privado mas no de la defensa del Estado por lo cual pese a esta legislación el menor todavía seguía siendo parte de los derechos de propiedad del papá teniendo por exclusiva verdad sin considerar los anhelos y la voluntad de los menores. El Estado brindo custodia a los menores respecto al cuidado que se debería de parte del núcleo familiar en particular de su progenitor debido a que la patria potestad recaía sobre este realizando que se inicie a pensar en los menores como miembros del núcleo familiar a los que se debería cuidado por ser los más vulnerables, sin embargo, que según Cillero-Bruñol (1998), a la infancia únicamente se le consideraba como herramienta para la utilización de sus progenitores. Al rededor del siglo XIX comienzan a surgir ideas a favor de reconocimiento de derechos a los menores en Francia donde emergen leyes en pro de la custodia a los menores por las condiciones precarias a las que se veían expuestos por el trabajo infantil, por ello la Ley del 22 de marzo de 1841 que regulaba el trabajo de los menores, esta ley fijó ciertos parámetros de manera que salvaguardaban a los menores; empero, paralelamente, legalizó su explotación, prohibiendo el trabajo a menores de 8 años, limitando el horario a 8 horas cotidianas para los menores, condiciono a que los menores de 12 años debían asistir al colegio. 31 Algunos se han pronunciado sobre este asunto. Entre los que se hallan: Los Pactos De todo el mundo Civiles y Políticos (art. 24.1). El Acuerdo Mundial de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10.3), La Convención sobre la Supresión de cada una de las maneras de Discriminación contra la Mujeres (arts. 5 y 16). La Convención Americana de Derechos Humanos (art. 19). De lo anterior se desprende la obligación de regular internamente el inicio de interés preeminente de los menores y chicas, debido a que Según Di Iorio, Lenta, & Hojman (2011), “La Convención sobre los Derechos de los menores de 1989 es un imperativo de carácter mundial para defender y proteger todos y todos los derechos humanos de los menores y chicas, basado en la perspectiva del interés de los niños, niñas o adolescentes sobre cualquier otro tipo de interés, incluyendo a cualquier individuo maduro“ Desde la convención de 1989 los menores no solo son sujetos de particular defensa además se les da la categoría más alta respecto de todos los otros seres vivos o sea que en cualquier sitio de todo el mundo se debería defender y proteger a todos los menores brindándoles las garantías que les posibilite un óptimo desarrollo en la sociedad. El interés preeminente de los menores, tanto en la ideología como en la jurisprudencia, fue objeto de diversas definiciones, sin embargo, bastante poco contenido. En Colombia, en especial, fue bastante reducido el desarrollo jurídico del asunto. Para el desarrollo de este apartado primeramente se hablará de la definición de jurídica del niño niña y adolescente; más adelante se relacionará la categoría del Interés preeminente del niño; después de la protección; para al final, desarrollar el sistema de visitas. El Código Civil de Colombia, Ley 57 de 1887, en su artículo 34 instituye que un menor de edad es ese: Palabras en relación con la edad. Llamase niño o niño, todo el que no ha cumplido 7 años; impúber, el varón que no ha 32 cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce; maduro, el que ha dejado de ser impúber; más grande de edad, o sencillamente más grande, el que ha cumplido 18 años, y menor de edad, o sencillamente menor, el que no ha llegado a cumplirlos. Las expresiones más grandes de edad, o más grande, empleadas en las leyes entienden a los menores que han obtenido habilitación de edad, en cada una de las cosas y casos en que las leyes no hayan exceptuado expresamente a estos”. Por su lado y más recientemente, la Ley 1098 de 2006, Código de la infancia y la adolescencia, en su artículo 3 define menor de la siguiente forma: “Sujetos titulares de derechos. Para todos los efectos de esta ley son sujetos titulares de derechos todas las personas menores de 18 años. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34 del Código Civil, se entiende por niño o niña las personas entre los 0 y los 12 años, y por adolescente las personas entre 12 y 18 años de edad”. Por su lado, el interés preeminente del menor es un derecho personal de los menores y un inicio inspirador y importante de los derechos de los que son titulares, que tiene un objetivo defensor de “los menores gracias a su particular vulnerabilidad gracias a la inviabilidad que tiene de guiar su historia con total autonomía” (Torrecuadrada, 2016, p. 16). La Convención de los Derechos del Infante en su artículo 3 dice: “En cada una de las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una importancia fundamental a que se atenderá va a ser el interés preeminente del niño” La Convención de los Derechos del niño recomienda un poder horizontal, que da el reconocimiento a los menores como pertenecientes al género humano. (Cabrera, 2017, p. 98). 33 La Constitución Política, por su lado, en el artículo 44, establece que el núcleo familiar, la sociedad y el Estado poseen la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. De igual manera contempla que los derechos de los menores prevalecen sobre los derechos de los otros. Del mismo modo la Corte Constitucional por medio de la sentencia T- 397 de 2004 (M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa) y sentencia T-302 de 2011 (M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) reitera el interés preeminente del niño. Por su lado, en el artículo 8 del Código de infancia y adolescencia adoptado por la ley 1098 de 2006 se define el interés preeminente de los niños, niñas y adolescentes como "[...] el imperativo que ordena a toda la gente a asegurar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes o interdependientes". La protección por su lado hace referencia al cuidado de los niños, niñas y adolescentes, que por ley les corresponde a los papás. La Ley 1098 de 2006 en su artículo 23 al referirse a la defensa y cuidado personal, la muestra como un derecho de los menores y una obligación de los papás o representantes legales. Se traduce en el oficio o funcionalidad por medio del cual se tiene poder para criar, educar, orientar, conducir, conformar hábitos, guiar y disciplinar el comportamiento, constantemente con la mira puesta en el hijo, en el educando, en el incapaz de obrar y auto regular en forma libre su comportamiento. La protección y cuidado personal hace parte integral de los derechos primordiales del infante, consagrados en el artículo 44 de la Constitución Política. El derecho de visitas de los niños, niñas y adolescentes por su naturaleza y finalidad es un derecho familiar del cual son titulares conjuntos tanto los papás como los hijos y cuyo ejercicio debería estar destinado a cultivar el afecto, la unidad y solidez de las interrelaciones parientes. Al respecto la corte constitucional en sentencia T-408 de 1995 (M.P.: Eduardo 34 Cifuentes Muñoz), reiterada en las sentencias T-189 de 2003 (M.P.: Alfredo Beltrán Sierra) y T-587 de 1997 (M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz), dijo que: “Sobre la naturaleza y el carácter de la regulación de visitas dispuestas por el juez de familia y la legitimidad para reclamarlas por parte del progenitor que no convive con el menor, es obvio que solamente se llega a una instancia judicial una vez que no ha habido consenso entre los papás al respecto. En estos sucesos se hace elemental la participación del Estado para que, atendiendo las situaciones de tiempo, modo y sitio del caso concreto, decida, por mandato de la ley, lo concerniente a las visitas de los papás, aun por arriba de la voluntad del otro padre”. Esto obedece a que el proceso que culmina con la elección de regular visitas, el juez va a tener en importancia que en ellas prime la rigurosidad, la obligatoriedad, la regularidad y la cercanía entre una y otra visita o encuentro del niño o adolescente con su papá o mamá, a fin de que en el hijo se arraigue la certeza de que sin embargo no conviva sino con uno de sus progenitores, continuamente puede disponer del otro, y que, paralelamente, en los papás, aun cuando no convivan con el niño, se conservan incólumes sus obligaciones como papás y que, en tal ventaja, ejercen la potestad parental. De ahí que, en la generalidad de las situaciones, el juez tratará de equilibrar que el infante comparta períodos de tiempo lo más ecuánime probables con uno y otro progenitor. Sobre el proceso de regulación de visitas por el familiar que no convive con el niño, Expediente 1161, 13 de abril de 1994, (M.P., Pedro Lafont Pianetta), (como lo citó la Corte Suprema de Justicia en sentencia STC5420- 2017 MP.: Álvaro Fernando García Restrepo), donde apunta que […] “en el poder jurídico que les posibilita a los papás carentes de la tenencia de sus hijos, de implantar una interacción personal con ellos en condiciones tales, que faciliten el reconocimiento personal y filial. La reafirmación de este reconocimiento y de las interacciones afectivas entre papás e hijos lleva implícita la necesidad de demarcar las situaciones de modo, tiempo y sitio para su ejercicio, de forma que se cumpla correctamente con su finalidad, que no es otra que conservar la unidad familiar consagrada por la Constitución Política 35 como un derecho importante de los menores y como tal no posee carácter personal, sino multilateral, pues implica a los menores, a los papás y a el núcleo familiar como organización elemental de la sociedad”. En este criterio se remarca el derecho del niño a el núcleo familiar elevándolo a carácter constitucional extendiendo el sentido de familia en el entendido que la misma no únicamente es un conjunto de individuos con lasos de filiación independientes, sino que al ser parte de la composición social se hace primordial un compromiso de la sociedad en conservar y proteger de dichos. La Corte Constitucional en sentencia T 428 de 2018 (M.P.: Carlos Bernal Pulido), Plantea que los abuelos además poseen el derecho a pedir la regulación de visitas hacia el infante que fue alejado de su seno por causa de divorcio o división de los papás, un gran desarrollo referente a regulación de visitas hace referencia extendiéndolo de los papás además a los abuelos. La Constitución De Colombia destaca a el núcleo familiar como núcleo importante de la sociedad, por consiguiente, es esta misma quien debería aceptar el cuidado y defensa de los menores por ser los seres más vulnerables en esta composición, garantizando sus derechos primordiales. En la legislación de Colombia desde la Constitución de 1991 se integran los derechos de los menores elevando dichos al rango de defensa particular, esta integración de derechos de los menores nace de la Convención Sobre Los Derechos de los Menores. El artículo 44 de la Constitución Política establece que el núcleo familiar, la sociedad y el Estado poseen la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos y dichos derechos de los menores prevalecen sobre los derechos de los otros. El Código de infancia y adolescencia en el artículo 8 define el interés preeminente de los menores como "[...] el imperativo que impone a toda la 36 gente a asegurar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes o interdependientes". El Instituto De Colombia de Bienestar Familiar - ICBF es desarrollado por la ley 75 de 1968, es la entidad del estado de Colombia que labora por la prevención y defensa integral de la primera niñez, la infancia, la adolescencia y la paz de las familias en Colombia, brindando atención en especial a esos en condiciones de amenaza, inobservancia o vulneración de sus derechos, llegando a bastante más de 8 millones de colombianos con sus programas, tácticas y servicios de atención con 33 sedes regionales y 211 centros zonales a lo largo del territorio. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- es un establecimiento público descentralizado, con personería jurídica, soberanía administrativa y patrimonio propio, desarrollado por la Ley 75 de 1968 y reorganizado acorde a lo dispuesto por la Ley 7 de 1979 y adscrito al departamento Administrativo para la Prosperidad Social mediante el Decreto No. 4156 de 2011 con el objeto de contribuir a resolver inconvenientes parientes donde se vean relacionados menores empero que no tengan ni una interacción con maltrato dentro de la familia o violencia infantil. En Colombia se adoptaron cada una de las reglas mundiales dedicadas a la defensa a los menores y protección de sus derechos, introduciendo esta normatividad en la constitución política y permanecen reglamentados en el Código de la infancia y la adolescencia, no obstante, a pesar de cada una de estas medidas de custodia hay situaciones inevitables que tienen la posibilidad de llegar a perjudicar a los menores sin que el Estado logre mantener el control de este caso. La división o disolución en el núcleo familiar es un realizado que el mismo Estado no puede evadir, sin embargo, este tiene la obligación de mitigar el mal que esta disolución o división logre provocar a los menores que realizan 37 parte de este núcleo familiar, la carga emocional negativa producida por este suceso perjudica a todos los miembros del núcleo familiar en particular a los menores ya que ellos no poseen la madures esencial para hacer frente inconvenientes de similar intensidad. Es por esa razón por lo cual el legislador incluye en la normativa la defensa a los menores para asegurar el cubrimiento de sus necesidades primordiales y un sano desarrollo en la sociedad otorgándole un cuidado persistente bajo la figura de la protección para obtener un cuidado persistente, además le garantiza una cuota alimentaria para reemplazar sus necesidades primordiales alimentarias de vestido, educativo, y por ultimo una regulación de visitas que le garantiza una interacción constante con los miembros de su familia que fueron separados de él. La defensa de los menores la ejercerá el papá que demuestre una mejor capacidad y disposición de cuidado, además la puede ejercer un familiar u otros que demuestren estas cualidades que benefician al infante dependiendo el tipo o clase de familia que sean. El núcleo familiar en los últimos años vario su estructura dejando de lado los estereotipos de mamá papá e hijos, actualmente existe el núcleo familiar amplia que está formado de diferentes miembros que cuidan unos de otros y no continuamente a la cabeza de estas familias se hallan los papás. Las familias tienen la posibilidad de componer por un papá y los hijos, hermanos que cuidan de sus hermanos por ausencia de ambos papás, abuelos que cuidan a los nietos, papá mamá hijos y ciertos parientes como tíos abuelos primos y otros que vivan y compartan este núcleo familiar, además de individuos que sin tener nexos de sangre cuidan de los demás y los cobijan bajo su mismo techo como los padrinos o vecinos que se realizan cargo de los hijos de individuos que por el momento no hay en la vida de los menores. 38 Bajo el cuidado del custodio los menores poseen una garantía de cuidado y defensa, no obstante, a veces el custodio no cuenta con la capacidad económica que le posibilite ofrecer todo lo primordial a los menores por lo cual la ley designo que el papá que no posee la protección debería ofrecer una cuota alimentaria que ayude a resolver los costos alimentarios y además las cosas correctas para el cuidado y desarrollo de los menores en la sociedad. Además, pensando en la paz de los menores las altas cortes colombianas por medio de jurisprudencia han otorgado al papá que no lleva a cabo la defensa y parientes que son alejados en el proceso de división del núcleo familiar la figura de la regulación de visitas que radica que los menores y su papá y otros parientes logren visitarlo con regularidad para que no se pierda la interacción entre ellos y las afecciones ejecutadas en los menores en la división no se acrecienten y genere perjuicios en los menores que se reflejen de manera negativa en su desarrollo en la sociedad. El consenso de regulación de visitas asegura el derecho a el núcleo familiar y un independiente desarrollo de los menores en la sociedad de Colombia permitiendo la continuidad del parentesco afectivo con los miembros de su grupo familiar y busca mantener la alianza, el cariño y el afecto entre papás e hijos incluyendo sus parientes cercanos De esta forma por el momento no vivan ligados, además posibilita que los menores se desenvuelvan bajo un ambiente de amor familiar y que los papás ejerzan su derecho y deber de crianza y cuidado de su descendencia. Este consenso además se alarga en caso de división del núcleo familiar de los menores donde son cuidados por abuelos hermanos, tíos y otros parientes lo cual les permitiría a los parientes que son alejados en separaciones poder tener ingreso a visitas de los menores tratando conservar el parentesco familiar con ellos. 39 En conclusión, los derechos que la regulación de visitas salvaguarda son en primera medida el derecho a los menores a tener una familia y no ser separados de ella, con el fin de conservar la solidez del parentesco que junta a los papás y sus hijos, además el parentesco que poseen las familias extensas. El derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser visibilizados y a que su crítica sea tenida presente para la adopción de las elecciones que los perjudiquen, o sea el derecho a su independiente expresión donde logre exteriorizar su aprobación y descontento por el caso que vive al instante de la división de sus papás o de su familia amplia, la regulación de visitas posibilita que el caso se nivele a favor del infante debido a que no se pierda el parentesco con la porción de su familia con la que no conviva permanentemente. El derecho a la vida de los menores es salvaguardado indirectamente por la regulación de visitas debido a que este derecho no solo se basa en conservar al niño con vida, además es necesario que el niño tenga una calidad de vida en la que logre crecer en condiciones óptimas tanto físicas como mentales, o sea que el realizado que el niño logre conservar la interacción con el papá que no vive con él y con la demás familia le asegura un óptimo desarrollo personal y social. 2.4 La Jurisprudencia, el régimen de visitas y la alienación parental 2.5 Perspectiva Internacional. Desde la declaración de los Derechos del Niño, la declaración de los derechos del niño ha sido aprobado por 78 estados de la Asamblea General de las naciones unidas, en el cual se incluye Colombia, en ella se establecía que los menores , por su condición de menores y su falta de madurez física y de la mente, requerían de una custodia particular ante probables abusos, teniendo presente que parte importante de los artículos de la misma han tenido su cimiento en documentos anteriores, entre ellos la Declaración de los Derechos 40 Humanos de 1948 y en la declaración de los Derechos del Menor de 1959 se establecieron 10 artículos a forma de principios entre los cuales se registra que todos los menores poseen derecho a la vida, a una identidad o a una nacionalidad, empero además se decían derechos tan relevantes en el desarrollo del infante como el derecho a recibir cariño, afecto y comprensión. Para el asunto de interés resultan importantes los próximos principios: a. Principio uno. Por medio del cual, se reconocen los derechos contenidos en el testimonio a todos los menores sin exclusión alguna, ni exclusión o discriminación así sea del propio niño o de su familia b. Principio 2 El cual refiere que todo niño disfrutará de una defensa particular y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que logre realizarse física, de la mente, moral, espiritual y socialmente en forma sana y común y donde se reconoce el interés preeminente del niño como importancia importante al promulgar las leyes que se orienten a consumar el propósito de defensa integral. c. Principio 6 Este inicio resulta ser el más importante en términos de la custodia del infante ante la alienación parental, toda vez que, en el mismo, se enuncia que, para el pleno y armonioso desarrollo de la personalidad del niño, es necesario amor y comprensión. Y remarca que continuamente que sea viable, tendrá que crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus papás y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de estabilidad moral y material; salvo situaciones excepcionales, no tendrá que dividirse al niño de corta edad de su mamá. En este sentido, este inicio proporciona un costo particular al derecho que poseen los menores de formarse dentro de una familia que les 41 proporcione los mínimos necesarios para su desarrollo integral tanto físico, como moral y emocional, resaltando no solo lo material como medio para lograr tal fin, sino destacando la parte emocional y emocional como elemento fundamental del proceso de formación de los menores, llegando al punto de dialogar de estabilidad moral, la cual de manera directa se ve trasgredida una vez que se desarrollan las diferentes tácticas para el debilitamiento de las colaboraciones paterno filiales propias de la alienación parental. De otro lado encontramos que la Convención de los Derechos de los niños constituye el marco importante desde el cual los gobiernos desarrollan sus políticas para la infancia y adolescentes, pese a que la misma no es jurídicamente vinculante si se constituye en el primer componente jurídico mundial que buscó la custodia de los derechos de los menores, considerándose de esta forma como el marco de: “regulación sobre los derechos del infante y el primer instrumento universal con fuerza vinculante sobre la materia por ser una herramienta integral, ya que entre sus posiciones está un extenso catálogo de derechos ubicados a los niños, niñas y adolescentes, así como obligaciones del Estado y medios de control”. El Congreso de la República de Colombia, ratificó la convención mediante la ley número 12 de 1991. En este sentido, el “Gobierno Nacional debería garantizar su aplicación y, gracias a su condición de ley, el territorio debería cumplirla y respetarla. De tal forma que siguiendo los lineamientos de la Convención, la Asamblea Nacional Constituyente reformó la Carta Magna e integró el criterio y los inicios de defensa integral de la infancia en su doble magnitud: garantía de los derechos de los menores y custodia en condiciones en especial difíciles, además, estableció la responsabilidad del Estado, la sociedad y el núcleo familiar, en la obligación de asistir y defender a los menores y las chicas para garantizar su desarrollo armónico integral en ejercicio pleno de sus derechos” 42 En lo concerniente al asunto específico de la materia aquí tratada – regulación de visitas y alienación parental debería tomarse en importancia los artículos 9, 10 y 11, pues se centran en la protección integral del núcleo familiar. a. Entonces es menester realzar, que el artículo noveno, prevé lo concerniente el derecho del niño a no ser separado de sus papás, a menos de que la autoridad judicial determine, basado en “el interés preeminente del niño”, que esa división es correcta, así sea ya que el infante es objeto de violencia o descuido por sus progenitores, o una vez que dichos viven separados y debería adoptarse una elección acerca del sitio de residencia del niño. Adicionalmente en el párrafo tercero, refiere que el niño que se encuentre separado de uno o de los dos papás, tiene derecho a conservar contacto directo con sus progenitores, todavía en la situación de la interrupción de la convivencia, por lo cual el Estado deberá asegurar esa interacción. b. Este articulo resulta complementario del artículo noveno; en él se apunta que el infante cuyos papás residan en diferentes Estados va a tener derecho a conservar periódicamente interacciones individuales y contactos directos con los dos papás, en donde “los Estados Partes respetarán el derecho del niño y de sus papás a salir de cualquier territorio, integrado el propio, y de entrar en su propio territorio.” Al respecto y como se había dicho antes, el derecho de los chicos a tener relación con sus progenitores no puede verse deteriorado por las actividades de uno de los papás, empero tampoco por las ocupaciones del Estado al ser un derecho importante que y por tanto se debe proteger. c. Apunta que “Los Estados parte adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero, para lo que, los Estados Partes promoverán la 43 concertación de convenios bilaterales o multilaterales o la adhesión a convenios existentes” ser una forma de alienación parental, en donde el papá no custodio sustrae al niño/a que está a cargo del ex cónyuge y de manera se vulnera el derecho del niño a tener relación con los dos papás, y el derecho/deber del papá que detenta la guarda y Custodia Magna de la infancia, o sea, el testimonio de los derechos del niño y la Convención de los Derechos del Infante, se puede perfilar que la alienación parental es una manera del papá que desempeña esa maltrato, toda vez, que se ven vulnerados derechos de los mismos. Ahora bien, el Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños aborda técnicamente, las diferentes problemáticas sociales que pueden llevarse a cabo dentro de un país en tema de derecho internacional privado. Pues es este quien dirime este tipo de actuaciones, en lo que respecta al Derecho Internacional Privado podemos mencionar, frente al término de familia o el costo del núcleo familiar –en términos demográficos, sociológicos o económicos– poseemos otras situaciones que involucran asimismo a la materia familiar, como es el reiterado trasiego transfronterizo, no solamente mejor una neodimensión y reconceptualización en la aplicación del derecho una vez que nos situamos frente a una familia multicultural y multidiversa, lo que representa una cuestión de más alto interés y no menos dificultad. Reforzamos la iniciativa de que el derecho de familia en un mundo globalizado o el derecho de familia universal no representa un panorama aislado o casual, sino que representa un cúmulo de conceptos que demandan un análisis inminente y pormenorizado que logre darle contestación a una secuencia de situaciones cada vez más diarias y cada vez más primordiales por la demanda e implicaciones que involucran. 44 En el área que le corresponde al Derecho Universal Privado, o sea, son muchas las condiciones y situaciones en las que se otorgan estas situaciones, como por ejemplo papás que emigran origen e inclusive, pasado un periodo, conforman otra familia en el Estado de recepción, aquél en donde permanecen laborando; o frente a una crisis familiar que detona en una división o divorcio y una de las partes regresa a su Estado de procedencia y/o cruza la frontera a un tercer Estado demandando, asimismo, los alimentos, por citar varias de las situaciones más frecuentes; En solicitudes de guarda y defensa o derechos de visitas frente a la separación de la pareja; estamos pensando en colaboraciones multiculturales, multinacionales o sencillamente en el fenómeno de la emigración y la separación de la pareja, lo que involucra, por lo general, el retorno de una de las partes al territorio de procedencia o a un tercer Estado sin el consentimiento para el traslado del menor o menores o con la retención esta es una situación cada vez más diaria en el progenitor que se siente ultrajado, abandonado. Las anteriores conforman situaciones significantes referente a su número e interés, que le incumbe o le compete al Derecho Internacional Privado y que ofrecemos para la meditación en esta contribución, que pretende ser, tal y como expresamos a partir de su título, un fácil acercamiento que detone la meditación y la controversia sobre 2.6 Análisis de la Ley 1098 de 2006. Ahora bien, con lo que respecta al articulado que se ajusta a las condiciones que se han venido mencionado durante el presente trabajo nos encontramos frente artículos que si bien el legislador tuvo la voluntad de mencionarlos se perfeccionan a través de la jurisprudencia, algunos de estos son los siguientes: 45 a. Interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes1, esta nueva perspectiva del menor se justificó tanto a partir de una visión humanista–que propende la más grande custodia de quien está en especiales condiciones de indefensión –, como a partir de la ética que dice que solamente una idónea defensa del menor asegura la formación La contestación del derecho a dichos planteamientos consistió en reconocerle al menor una caracterización (artículo 3°) y, en Colombia, en el Código del Menor (Decreto 2737 de 1989). a la postura de individuo digno de particular defensa por parte del Estado, la sociedad y el núcleo familiar (artículos 44 y 45 de la Constitución Política de Colombia). Es por ello que la Corte en varias oportunidades en sentencias como la T 587del 20 de octubre del 1998 argumenta que, si bien, el interés preeminente del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier elección las condiciones primordiales que se tienen en cuenta para ello, sería: (1) en primera instancia, el interés del menor en cuya protección se actúa debería ser real, o sea, debería hacer interacción a sus arbitrario de los otros y, por consiguiente, su vida y defensa no están sujetas a la voluntad o capricho de los papás o de los burócratas públicos delegados a protegerlo; (3) en tercer sitio, hablamos de un criterio relacional, puesto que la garantía de su defensa se predica frente a la realidad de intereses en problema cuyo ejercicio de ponderación debería ser guiado por la defensa de este inicio; (4) finalmente, debería aducir un beneficio para el menor. b. La prevalencia de género estipulado en el artículo 12, la articulación de las peleas por el equilibrio parental con las peleas por la equidad de género, por los derechos del niño y por los derechos humanos histórica contienda de las féminas por el equilibrio de género interpretada por el 1 https://www.procuraduria.gov.co/portal/media/file/Visi%C3%B3n%20Mundial_Codigo%20de%20Inf ancia%202011%281%29.pdf 46 secular desplazamiento feminista, se ha fundado tanto en el enfrentamiento a la diferencia sacralizada de la mamá, implantada en el moralismo judeocristiano. Los dos fundamentos, en el interior de la batalla general por el equilibrio de género, se desdoblan en la especial batalla por el equilibrio parental. Así, la custodia de la estabilidad parental constituye una bandera de batalla amarrada en el mismo mástil de la protección del equilibrio de género, además articulada a la batalla por los derechos de las interacciones homoafectivas, y se funda en la constante protección a sus derechos a través de diferentes mecanismos. c. En tanto el artículo que habla sobre la responsabilidad parental (artículo 14) se infiere que sumado a que, en ventaja de la responsabilidad parental, existe un deber de cuidado, apoyo y crianza de los niños, niñas y adolescentes, en su proceso de formación y debería compartirse de manera solidaria por los dos papás para asegurar la satisfacción de los derechos de los menores de 18 años. Y además de ello, las autoridades judiciales y administrativas tienen que examinar en cada caso concreto basado en un estudio probatorio descriptivo, si se cumplen las condiciones para destinar la defensa compartida y, una vez que ello sea de esta forma, tienen que optar no únicamente por este modelo, en ventaja de los inicios del interés preeminente del infante, la prevalencia de sus derechos y las garantía a tener una familia y no ser separado de ella, al cuidado y amor, sino que tienen que exhortar y sensibilizar a los ,sobre el valor de ejercer su responsabilidad parental de forma compartida y solidaria, dando un costo preferente al parentesco filial sobre el conyugal. d. El derecho a la integridad personal al que trata el artículo 18, en concordancia con los planteado por la Corte mediante sentencia de la Corte Constitucional, Sentencia T-723 de febrero 14 de 2006, Magistrado Ponente: Nilson Pinilla Pinilla, se podría inferir que las 47 protestas que alteran el independiente desarrollo y formación de la niñez. Se necesita afirmar un ambiente sano y un desarrollo armónico, los Tratados Mundiales establecen de forma clara, medidas de custodia para los menores la reafirma la Carta en su artículo 44 y es efecto del particular nivel de defensa que necesitan por su condición de vulnerabilidad e indefensión y en tanto hace falta proteger su proceso de desarrollo y formación aquel artículo 44, constitucional, instituye de forma clara, la custodia y garantía a la vida, la totalidad física, la salud, la estabilidad social, la recreación y la independiente expresión de los menores. e. Custodia cuidado personal artículo 23, establecido en esta normatividad, viene inmerso mediante el artículo 18 de la Convención sobre los Derechos del niño, en donde la corte ha prevalecido que debe existir una interacción con la asignación de la defensa y cuidado personal del menor, a falta de consenso entre los papás o tutores, se establece al mando de cuál de los papás está la protección del niño y cómo se regularan las visitas a las que hayan tenido lugar el otro papá, donde tendrá que atender presupuestos mínimos como es la paz del menor y su seguridad familiar. f. El debido proceso como derecho en esta regulación del legislador (artículo 26), ajustándose a los presupuestos legales del artículo 19 de la Constitución Política de Colombia y la Convención sobre los derechos del niño en su artículo 12; pues se debe tener en cuenta que la forma que la declaración de menor, tanto en un proceso civil como penal, que concierne sobre los hechos realizados sobre la misma y que afectan sobre su salud mental y física, como realmente ocurre con el proceso que culmina con la privación o no de la patria potestad por viable violencia de un progenitor acaecido sobre la misma declarante, resulta no sólo pertinente e importante. 48 2.7 Criterios y Jurisprudencia. Sentencia T-397 de 2004 de la Corte Constitucional M.P: Manuel José Cepeda Espinosa, en la cual se discutía la orden del Defensor a una menor del cuidado de sus padres, en vista de que estos poseían una situación de pobreza y eran invidentes; el interés preeminente de Luisa, en tanto menor de edad cuya mamá biológica es una persona con discapacidad visual, no alcanza a justificar que la Corte ordene la restitución de los derechos de Luisa y Teresa, sin embargo sí se basa en que, con miras a ello, el Estado adopte cada una de las medidas correctas para permitirle a Luisa desarrollar con Teresa una interacción materno-filial digna, sin que la discapacidad de la mamá sea un problema para eso ni, de otro lado, logre llevar a situar en riesgo a la menor o perjudicar de manera negativa su desarrollo integral (artículo 44, C.P.). Este derecho de Luisa a estar con su mamá descubre un correlato directo en el derecho que tiene Teresa, en tanto mamá en estado de extrema pobreza con discapacidad visual, a que el Estado cumpla con una secuencia de prestaciones positivas en su favor, orientadas a permitirle subsistir de la manera más autónoma, digna y decorosa viable pese a su discapacidad, y como parte de hablado objetivo, a desarrollar colaboraciones parientes dignas y satisfactorias, en especial con su hija menor. A la vez, se deja abierta la probabilidad al comité profesional multidisciplinario de que decida, después de que haya transcurrido un lapso de tiempo prudencial a lo largo del cual se habrá de desarrollar un proceso de rehabilitación serio de Teresa, que el interés preeminente de Luisa aconseja que esta, de manera definitiva, no sea reintegrada a su mamá biológica2. Esa Corporación decide dicho hecho teniendo en cuenta los correspondientes criterios que se han establecido a través del tiempo que son: 2 (CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, 2004) 49 a. Verificar garantizar el desarrollo integral del menor b. Garantizar las condiciones para el pleno desarrollo de todos los derechos del menor c. Se debe verificar y evitar que él sea expuesto a actuaciones prohibidas (comportamientos que puedan ser tipificados como delitos) d. Se deben ponderar los derechos de los padres e. No se puede variar abruptamente las condiciones de los menores f. Debe verificar y tener en cuenta, siempre en todos los procesos de custodia la opinión del menor sin importar la edad, condición del menor entre otras g. Verificar siempre la perspectiva de genero Ahora bien, a lo que respecta a la Sentencia T-012 de 2016 de la Corte Constitucional M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, se advierte de una jurisprudencia donde la corte evalúa, la violencia contra las mujeres se muestra en diversos escenarios. Una vez que esto ocurre las mujeres acuden a las autoridades públicas, como los jueces, para reclamar sus derechos. Sin embargo, la práctica sugiere es que una vez que ello pasa, se muestra un fenómeno de “revictimización” de las mujeres puesto que la contestación estatal no solo no es la que se esperaba, sino que, frecuentemente, se nutre de estigmas sociales que incentivan la discriminación y maltrato contra dicha población. La primera por la “naturalización” de la violencia contra las mujeres, obviando la aplicación de enfoques de género en la lectura y solución de los casos y, la segunda, por la reproducción de estereotipos. Los jueces, además de reconocer derechos, tienen la posibilidad de confirmar patrones de diferencia y discriminación. Para evitarlo la ideología universal y constitucional ha desarrollado una secuencia de criterios y medidas fundamentadas en el respeto y la diferencia de las mujeres. En materia gremial, este Tribunal Constitucional además ha exigido a los jueces la 50 integración de criterios de género para la solución de casos. Especialmente, salvaguardó los derechos de una trabajadora que ha sido despedida basado en estereotipos, y que a la postre fue víctima de maltrato física por su entonces pareja, estudiante de la institución. En dicha medida, entonces, esta Corte ha identificado diversos derechos y ha incorporado nuevos límites de estudio en favor de las mujeres, bien sea como una manifestación del derecho a el equilibrio o por medio del establecimiento de actividades afirmativas y medidas de custodia particular. Consideró que la regla del Código Civil que declaraba nulo el matrimonio entre “la mujer adúltera y su cómplice”, sin embargo, no asignaba el mismo efecto civil para el ser humano, perpetuaba “la histórica discriminación que ha sufrido las mujeres, al reproducir un esquema patriarcal en el cual el ser humano debía disfrutar de más grandes prerrogativas y reconocimiento. Como se puede valorar, según cada caso, la Corte ha introducido subreglas referentes a cómo examinar casos que involucren presuntos actos discriminatorios en oposición a las mujeres, o medidas que limiten la estabilidad real con en relación a los hombres. Como se señaló en párrafos anteriores, este enfoque de género, entonces, posibilita arreglar la perspectiva clásico del derecho conforme con la cual en ciertas situaciones y bajo determinadas condiciones, secuelas jurídicas tienen la posibilidad de conducir a la opresión y detrimento de los derechos de las mujeres. La Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por medio de diversos pronunciamientos, ejemplificando, han señalado cómo la gestión de justicia ha confirmado patrones de discriminación en oposición a las féminas. La Sentencia T-878 de 2014 de la Corte Constitucional con ponencia de JORGE IVÁN PALACIO PALACIO recogió estos pronunciamientos, concluyendo que los jueces vulneran los derechos de las mujeres una vez que 51 ocurre alguno de los próximos eventos: (i) omisión de toda actividad investigativa y/o la ejecución de averiguaciones aparentes; (ii) falta de exhaustividad en el estudio de la prueba recogida o revictimización en la recolección de pruebas; (iii) implementación de estereotipos de género para tomar sus elecciones; (iv) afectación de los derechos de las víctimas. Entonces en lo que concierne a los menores es importante resaltar, que en temas de igualdad de género debe tenerse los criterios establecido respecto a la falta de oficio investigativo dentro del tema de los menores edad. Ya se dijo cómo el Estado de Colombia, en su grupo, integrados los jueces, permanecen en la obligación de remover cualquier forma de discriminación en oposición a las mujeres. Por eso mismo, entonces, es necesario para los jueces integrar criterios de género al resolver sus casos. De manera, una vez que menos, tienen que: (i) desplegar toda actividad investigativa en aras de asegurar los derechos en controversia y la dignidad de las mujeres; (ii) examinar los hechos, las pruebas y las reglas basado en interpretaciones sistemáticas de la verdad, de forma que en aquel ejercicio hermenéutico se acepte que las féminas fueron un conjunto comúnmente discriminado y como tal, se justifica un trato diferencial; (iii) no tomar elecciones basado en estereotipos de género; (iv) evadir la revictimización de la mujeres en el momento de consumar con sus funcionalidades; reconocer las diferencias entre hombres y mujeres; (v) flexibilizar la carga probatoria en casos de maltrato o discriminación, privilegiando los indicios sobre las pruebas directas, una vez que estas últimas resulten insuficientes; (vi) tener en cuenta el papel transformador o perpetuador de las elecciones judiciales; (vii) hacer un estudio duro sobre las actuaciones de quien presuntamente comete la violencia; (viii) evaluar las maneras y recursos reales de ingreso a trámites judiciales; (ix) examinar las colaboraciones de poder que están afectando la dignidad y soberanía de las féminas. 52 En sentencia T-523 de 1992 con el Magistrado Ponente Ciro Angarita Barón La Corte define las visitas según su naturaleza y finalidad como un derecho familiar del cual son titulares conjuntos tanto los papás como los hijos y cuyo ejercicio ha de estar enderezado a cultivar el afecto, la unidad y solidez de las interacciones parientes. Esta Corte no puede menos que rememorar a los jueces su inmensa responsabilidad y cuidado una vez que aprueben un sistema de visitas: de él es dependiente en bastante elevado nivel la recuperación y fortalecimiento de la unidad familiar o su desaparición total, en desmedro de los intereses de la prole, la organización misma y la sociedad civil. De igual manera en Sentencia T-115 de 2014 el Magistrado Ponente Luis Guillermo Guerrero Pérez dice que el papá visitador tiene facultad de establecer y conservar, sin obstáculos, interacciones interpersonales y de contacto directo con sus hijos. Por medio del derecho de visitas y su reglamentación por la autoridad de Familia que corresponde, el legislador, de un lado, previó un mecanismo que le posibilita al menor interactuar y continuar desarrollando interacciones afectivas con sus papás, así como recibir de éstos el cuidado y custodia particular que demanda. Esta Corporación ha manifestado que el papá que tiene la protección y cuidado del menor debería ceñirse no solamente a los horarios y condiciones establecidas en el respectivo sistema, sino a conseguir que se mantenga una interacción emocional con el otro papá y demás miembros del núcleo familiar. Tengamos claro que el sistema de visitas lo cual busca es que existan lazos paternos o materno de consenso con el caso, y no todo lo opuesto, el alejamiento de la interacción familiar. Con base en la Ley 1098 de 2006 Código de la infancia y adolescencia en su Artículo 129 establece que “(...) Mientras el deudor no cumpla o se allane a cumplir la obligación alimentaria que tenga respecto del niño, niña o adolescente, no será escuchado en la reclamación de su custodia y cuidado personal ni en ejercicio de otros derechos sobre él o ella (…). (p.31). 53 La adopción del modelo de protección compartida ha sido implementada por la Corte Constitucional de un modo bastante especial en la Sentencia T- 442 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell, en la que concedió la defensa compartida, empero no solo para los dos papás biológicos sino, además, de parte del núcleo familiar materna de un infante que al dejar de convivir con sus tías -especialmente con una de ellas a utilización o no de la protección compartida, dichos son primordialmente, la legitimación o el merecimiento que se tenga para ostentar hablado modelo de defensa, que se presenten las garantías correctas, que se den condiciones favorables referente a que el cambio en el niño, crítica de niños, niñas y adolescentes y el derecho que tiene dichos a ser escuchados, entre otras. La Sentencia T-115 de 2014 examina un caso de ejercicio arbitrario de la defensa y los cuidados individuales de sus hijos, en esta situación la mamá impide las visitas del papá e inclusive en diversos casos, puede generarse una composición familiar diversa por la división de los dos papás, y ésta paralelamente, originar, por motivos evidentes, que el derecho de defensa y cuidado personal quede en cabeza de uno de ellos, a medida que el otro mantiene el derecho de visitas. Este acontecimiento puede considerarse como una variación al grupo familiar de un niño que conocía convencionales, constitucionales y legales de custodia a el núcleo familiar, papá visitador tiene facultad de establecer y conservar, sin obstáculos, interrelaciones. Más adelante la Corte Constitucional apunta que la protección puede ser otorgada constantemente que se cumplan con una secuencia de condiciones, independientemente de si se cuentan de que la mamá esté en un centro carcelario es fundamento para dividir a los niños, niñas y adolescentes de la familia, sea esta consanguínea o no, puesto que recordemos, que se reconoce cada una de las maneras en las que esta logre manifestarse. 54 Por esa razón en la Sentencia C- 569 de 2016 la Corte Constitucional señala: …” Otorgar la defensa a cualquiera capaz (que cuente con lazos de consanguinidad o no), constantemente que esa persona demuestre con suficiencia y rigor probatorio lazos estrechos de convivencia, afecto, respeto, solidaridad, defensa y ayuda, continuamente teniendo presente el interés preeminente del menor” (C.C., C-569/16, 2016) artículo 44 constitucional y demás reglas que realizan parte del bloque de constitucionalidad. De los menores de edad, debería leerse en el grupo con las reglas de crianza, enseñanza, de los menores de edad. En este sentido, como se vio a los menores de edad se les debería asegurar el derecho a tener una familia y a conservar interrelaciones afectivas con sus familiares (C.C., C-569/16, 2016) Paralelamente que, si bien la defensa de los niños, niñas y adolescentes podría ser compartida por los dos papás, como primeros denominados a la garantía de sus derechos de forma persistente y solidaria, ello no es razón para excluir que “[…] la higiene personal del niño corresponde tanto a sus papás como a quienes convivan con ellos en los entornos familiar, social o institucional, o a sus representantes legales, como lo prevé el artículo 23 del Código de la infancia y la Adolescencia” (C.C., C-569/16, 2016) Para efectos de otorgar la protección de un niños, niñas y adolescentes conviene traer a colación lo previsto en el Código de la Infancia y la Adolescencia [Ley 1098 de 2006], en lo correspondiente al método por recíproco consenso de los papás o por medio de la autoridad administrativa competente, apunta entonces la Corte que: […] (i) en comienzo la elección sobre la protección corresponde a los papás, que tienen la posibilidad de conciliar (ii) en caso de no haber consenso, la elección provisional sobre la defensa y cuidado personal le 86.5); (iii) esta elección debería remitirse al juez de por lo cual, como se muestra acertadamente por la Corte, la elección administrativa o judicial debería 55 fundarse constantemente en el interés preeminente del infante, siendo criterio forzoso “[…] papás en su interacción con los hijos, empero no solo dichos, sino una secuencia de desafíos para la sociedad y el Estado para su custodia y garantías: “[…] En medio de éstos retos, está el realizado de que en la disolución de los vínculos afectivos entre los papás se deba velar ya que el niño es bastante fundamental lo hablado por la Corte Constitucional al respecto, apunta que en relación a la defensa compartida: …” Un ejercicio primordial de la protección y de las visitas, reprochables las conductas de los papás que poseen a su cargo la defensa y que buscan separarlo de visitas y de protección no realizan tránsito a cosa juzgada material y tienen la posibilidad de ser revisadas, en pro un papá que ha abusado del ejercicio de la protección, no únicamente en contra del otro progenitor, sino posible cambiar la protección inclusive por la vía de la acción de tutela.(Sentencia T-311-2017 de la Corte Constitucional de Colombia) Desde la sentencia T-384 de 2018 de la Corte Constitucional M.P. Cristina Pardo Schlesinger, se muestra un cambio en el modelo común de atribución de la defensa y los cuidados particulares de los hijos una vez que se da la disolución del parentesco de los papás, puesto que esa figura pasó de ser una modalidad adoptada por común consenso de los papás y extraordinariamente acogida por el operador jurídico administrativo o judicial con aras de defender el interés preeminente de los niños, niñas y adolescentes y el derecho que poseen dichos a tener una familia y no ser separados de ella. Al ser concebida como la regla general y no la exclusión, podrían generarse situaciones en las que la protección compartida se adoptaría independientemente del estado de la interacción de los papás, o sea, sea esta conflictiva o no. Por lo cual se podrían producir situaciones en las que la aplicación general e irreflexiva de la protección compartida culmine perjudicando los derechos e intereses mejores del infante. 56 Una aplicación automatizada de la regla puede llevar a que raramente se aplique la exclusión. Que frente a el no consenso de los papás, los operadores judiciales y administrativos sin conocer de primera mano el caso dentro del hogar (toda vez que son los papás [e hijos] quienes la viven y saben si lo más adecuado es que los dos se encuentren compartiendo la defensa del hijo o si, por otro lado, lo mejor, en términos relacionales, es que sea uno el que ostente esa defensa y el otro el que tenga a su cargo el sistema de visitas con una ocasional regulación de alimentos) y frente a deficiencias probatoria o de interpretación se vulneren los derechos de los niños, niñas y adolescentes y se desconozcan las obligaciones y los derechos que son inherentes a la condición de papás en la práctica. Igualmente, la jurisprudencia en materia del régimen de regulación de visitas ha determinado unos criterios en procura de la protección del interés superior del niño, los cuales serán de obligatoria observación por parte de la autoridad competente, estos criterios son:  Garantía del desarrollo integral del menor.  Garantía de las condiciones para el pleno ejercicio de los derechos del menor  Protección del menor frente a riesgos prohibidos  Equilibrio con los derechos de los padres, si bien los derechos de  Provisión de un ambiente familiar apto para el desarrollo del menor  Necesidad de razones poderosas que justifiquen la intervención del Estado en las relaciones paterno/materno – filiales  Verificación de perspectiva de género  Se debe tener en cuenta la opinión del menor 57 3 CAPÍTULO 2: EL DIVORCIO Y SINDROME DE ALIENACION PARENTAL (SAP) LAS PRINCIPALES CAUSAS DE AFECTACION EN LOS NIÑOS El núcleo familiar es captado como uno de los espacios más relevantes en la niñez debido a que esta condiciona y establece la predominación de otros entornos en el desarrollo infantil, o sea los papás deciden si un infante asiste o no al colegio, determinan a que colegio asistirán para promover o no las interacciones con los equivalentes, así como su capacidad de comunicarse e influir positivamente o negativa en el campo social. En la composición familiar está el estatus de cada integrante correspondiente a ella de consenso con el papel que representa, y la figura de la autoridad la cual recae sobre los papás logrando dictaminar lo cual está autorizado y lo cual está prohibido; principalmente es determinada por los papás para fomentar la cohesión en grupo mediante la meditación y el establecimiento de las normas. El papel hace referencia al comportamiento que se espera de una persona que consigue un estatus especial; del mismo modo una persona puede emplear diversos estatus y por consiguiente diversos papeles, los parámetros sirven de barrera de diferenciación entre los miembros de una familia. Cada papel en el núcleo familiar tiene un deber ser; los adultos además de ser los proveedores del soporte elemental además trabajan como mediadores entre los niños, niñas y adolescentes y su ámbito ayudando a ordenar el raciocinio del infante para que dichos aprendan a llevar a cabo todos los conocimientos que adquieren sobre las situaciones que se les muestra en su ámbito diario. Bajo esta hipótesis los niños, niñas y adolescentes adquieren conocimientos de su familia basados en su cultura y prácticas por lo cual el núcleo familiar finaliza siendo el jefe base para el desarrollo personal de los niños, niñas y adolescentes, esto se evidenciará según la evolución de su percepción y comportamiento dentro del ámbito social o sea maltrato o no 58 maltrato, motivación para poder hacer metas o desmotivación ante los desafíos para alcanzarlas. Los papeles en el núcleo familiar además ayudan a producir un ámbito afectivo entre sus miembros, dichos aspectos de afecto son más fuertes dependiendo de la cercanía y el cuidado entre ellos de tal forma que los niños, niñas y adolescentes a partir de su origen y mientras desarrollan su fase de incremento inventan un especial apego afectivo con todos lo cual lo rodean y son parte importante en su cuidado. Teniendo presente las interacciones afectivas de los niños, niñas y adolescentes con sus papás y demás personas que intervienen a temprana edad y que conforman lasos afectivos y de apego es viable que la división de sus papás o de parientes cercanos les perjudique de manera tal que cause secuelas negativas en su desarrollo futuro, la división de las parejas se da por distintas causas varias acostumbran ser de común acuerdo en medio de las partes bajo la elección de no regreso o por un definido tiempo a medida que se aclaran varias dudas sobre la interacción, además acostumbran ser conflictivas una vez que la pareja no se aguanta o por maltrato propiciada por uno de ambos o los dos. Hay varios motivos por los cuales una pareja dictamina dividirse o divorciarse lo que crea una crisis transicional que perjudica no solo a las parejas, además a los miembros del núcleo familiar que son parte del su círculo emocional, quienes más dañados resultan de estas crisis son los niños, niñas y adolescentes una vez que hay en la interacción, por tal fundamento se necesita poner en entorno como es el desarrollo del núcleo familiar y las maneras como esta crea gran trascendencia para todos sus miembros. El valor del núcleo familiar en los niños, niñas y adolescentes nace por medio del apego teoría planteada por el Médico John Bowlby psicoanalista de niños, niñas y adolescentes quien planteo que la salud psicológica del infante 59 de manera rápida y a futuro es dependiente de las vivencias logradas en la calidez e intimidad del niño y la mamá en las cuales los dos descubren tener relación de manera tal que se crean lasos fuertes por consiguiente (Bowlby, 1951 po.11), explica los efectos de aquellas vivencias del niño y la primera figura asociada a aquel desarrollo o sea la primer figura de cuidado que halla en el instante de planteada esta tesis la mamá, no obstante esta teoría se desarrollaría en años posteriores por el mismo creador y otros donde se propuso que dependiendo del jefe de apego del niño a su mamá o cualquier persona que hubiese asistido en el primer cuidado se generaba la función de sobreponerse a ciertas adversidades en la vida del infante. El apego en los niños, niñas y adolescentes es primordial para un óptimo desarrollo de su historia adulta según Bowlby, (1995, p 145) “La presencia de un sistema de control del apego y su conexión con los modelos operantes del sí mismo y de la figura o figuras de apego que prepara la mente a lo extenso de la niñez, son propiedades centrales de manejo de la personalidad durante la vida”. El creador denota diferentes modelos o sistemas conductuales que se desarrollan desde el apego los cuales son contestación de estímulos externos e internos en ciertos instantes, esto de acuerdo con el creador cuando se construyen dichos vínculos de apego con los papás poseen la tendencia de persistir en prolongados ciclos de tiempo de forma inconsciente. 3.1 El Divorcio y Como Afecta a los Niños Este proceso conlleva para todos los miembros del núcleo familiar cambios abruptos y según Kelly y Emery, (2003) ciertos de dichos cambios se vuelven estresantes y en los niños, niñas y adolescentes además de estresantes además originan cambios traumáticos capaces de afectar en sus vidas a corto 60 y extenso plazo con varias secuelas inclusive dependiendo la edad en la que estén al instante de la división no obstante, otro análisis llevado a cabo por Hetherington y Stanley-Hagan, (1997), dice que el 80% de niños, niñas y adolescentes de parejas separadas no poseen ningún problema visible derivado del divorcio tienen la posibilidad de desarrollar inconvenientes emocionales y de conducta en fases futuras. Hay otras indagaciones que aseguran que los niños, niñas y adolescentes que pasan por una división o divorcio poseen más grande vulnerabilidad en su salud psicológica y física Amato y Sobolewski, (1991), además según Martínez-Pampliega, Sanz, Iraurgi e Iriarte (2009), los miembros de familias en problema muestra más grande proporción de indicios de ansiedad, depresión, problemas cognitivas entre otras, las cuales podrían desaparecer con la era sin embargo continuarían los comportamientos somáticos y la violación de reglas. Para Huye, (2017, p 41-57), la conflictividad de los papás genera más grande proporción de jóvenes con inconvenientes estudiantiles determinando que la conflictividad misma de dichos es más contraproducente en los menores que el mismo divorcio, esta tesis además se sustenta con Gómez-Ortiz, Martín, y Ortega-Ruiz en (2017, p 67-78), donde sostienen que los niños, niñas y adolescentes muestran un malfuncionamiento sicosocial y ansiedad en la escuela gracias a los conflictos de los papás derivados del divorcio más que por el divorcio mismo por lo cual se muestra que la conflictividad dentro del hogar previamente del divorcio y luego de este perjudica más a los hijos que a los mismos papás. Hay ciertos componentes de peligro, así como de defensa según Arce y Rodríguez, (2003, p 229-241), si la pareja muestra más grande conflictividad en el divorcio generara más grande desadaptación de los niños, niñas y adolescentes en este proceso, si se tiene presente la edad de los niños, niñas y adolescentes se presentarán problema de conducta en los más pequeños y 61 los mayores van a tener inconvenientes sociales, en cuanto al sistema de visitas si este se muestra estructurado con consenso recíproco y carencia de conflictividad los menores tienen la posibilidad de ajustarse a el caso y adaptarse mejor a las situaciones futuras de su desarrollo, si se da división entre hermanos generara gran inestabilidad emocional derivando inconvenientes de conducta, si los papás muestran inestabilidad emocional y psicológica dichos se transmitirán a los infantes del mismo modo. El divorcio y su problemática personal entre los papás crea gran conflictividad para los hijos por lo cual según Yarnoz, Comino y Garmendia, (2012, p 37-47), de acuerdo con la habituación de los papás al divorcio producirá el mismo impacto en los hijos, si los papás se dejan llevar por sus emociones y entablan una contienda constante por tener el motivo y no permitir que el otro afectará en los hijos este problema generando en ellos inconvenientes como los ya mencionados, por otro lado si la pareja adopta medios de comunicación y establece una interacción organizada en el divorcio los hijos van a poder superar de la mejor forma esta rígida fase. 3.2 Síndrome de alienación parental SAP Richard Gardner es el primero en formular la teoría del síndrome de alienación parental (SAP), según Gardner, (1992, p 102-088), este síndrome nace sólo una vez que hay una discusión para obtener la protección de los hijos, conforme el creador este se basa en una campaña denigratoria e injustificada hacia uno de los papás por los hijos influenciados por el otro progenitor o parientes de este último, todo lo mencionado se recibe por medio de un hecho lavado de cerebro donde el programador instala ciertas ideas y conceptos negativos del otro padre y el infante va a hacer su propio aporte de eso resultando en malos tratos, insultos, entre otros motivados por temor, apego o intento de agradar a quien predominación al menor. 62 Al proponer el SAP así se podría establecer a primera vista que ese que predominación al infante a continuar esta conducta la ejecuta de manera premeditada y planeada con minucia para lograr su objetivo, hay varias motivaciones de este para hacer hablado acto según Warshak, (2000,p, 28, 249-241), una de las maneras para entender los motivos que tiene el papá alienante es examinar los diferentes casos y situaciones que expone el creador, entre ellos menciona los limites escasos en los cuales el alienante no estima su comportamiento destructivo para el infante debido a que no puede diferenciar entre sus propios anhelos y los del menor, la venganza además crea estas situaciones debido a que el papá alienante tiene la sensación de rechazo por parte del otro por cuanto sienten la necesidad de vengarse del otro privándolo de sus hijos sin medir las secuelas de este acto a los niños, niñas y adolescentes, dichos son solo ciertos de los varios que se muestran donde se superpone el yo del papá alienador definido por sustituir necesidades propias de este procurando de colmar vacíos emocionales sin considerar el mal que producen no solo al otro progenitor sino además a sus hijos. En Colombia hay ciertos antecedentes jurisprudenciales al respecto, en el expediente 32580 (2009) de la Corte Suprema de Justicia, en ponencia del magistrado Sigifredo Espinosa Pérez, trata la situación de acceso carnal violento agravado, donde se acusa al papá no custodio de entrar a su hija menor de edad, la incriminación es radicada por la mamá de la menor quien además tiene su protección, en el proceso la Corte pone en entredicho la ejecución de las pruebas pertinentes psicológicas, además se recomienda la viable vida de SAP donde la protección sostiene su argumento en la inculpación presentada por la mamá de la menor implantada en la venganza hacia el papá de la niña aludiendo existente una correlación entre este sentimiento vengativo y una alineación de parte de la mamá para que su hija además de manifestar este comportamiento crea que todo es cierto, a pesar que el fallo ha sido de inadmisión la relevancia de esta sentencia se basa en 63 que la corte recomienda que el SAP puede manifestarse motivado por el papá alienante de manera directa y además se puede exponer como resultado del proceso de alienación debido a que un sentimiento de venganza que se emita a lo largo de un tiempo definido produciría la probabilidad de una alienación parental generando probables errores de apreciación de juzgadores y la misma niña. En Colombia el SAP no se ha aceptado como un problema jurídico por el que se merezca reglamentar, el asunto como una viable problemática a tener en cuenta no se ha desarrollado ni siquiera por vía jurisprudencial, por cuanto no es viable decidir legalmente una vez que el custodio de los niños, niñas y adolescentes puede llegar a alienarlos y provocar en ellos sentimientos de repudio y odio al otro papá y familia vasta apoyándose en la psicología y sus conceptos para establecer la afectación a los niños, niñas y adolescentes y la violación a sus derechos. 64 4 CAPÍTULO 3: NORMAS DE APLICACIÓN DEL REGIMEN DE REGULACIÓN DE VISITAS EN LAS DIFERENTES RAMAS DEL DERECHO 4.1 Normatividad del régimen de regulación de visitas. Una vez que se habla del sistema de visitas se hace primordial dialogar del interés preeminente del infante, de la protección y al final categorizar el sistema de vistas, aunque la literatura sobre este asunto es ciertamente reducida. La Convención de los Derechos del Niño de 1989, implica el punto álgido en el desarrollo del interés preeminente del niño, al incorporarlo como derecho personal de los menores y como comienzo general inspirador e importante de los derechos del infante en su artículo tercero (Cabrera Díaz, 2017, p. No obstante, a pesar de la relevancia de este escrito usual, el acceso en vigor de este tratado mundial, lejos de ser la meta de este camino en la custodia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, se ha transformado en el principio de una totalmente nueva vereda, ha resultado el principio de uno nuevo. Este criterio se ha heredado como parte del acervo cultural que asume y se crea una realidad: el niño carece de dignidad, está sometido al mundo como objeto. En otros términos, una muestra del vacío histórico de la meditación ética sobre el infante o niña. Hasta entonces no se llega a cristalizar la meditación ética sobre la dignidad del niño o niña como ser en sí mismo, este comienzo regulador de la normativa de los derechos de los niños, niñas y adolescentes se funda en la dignidad misma de las personas, en las propiedades propias de los niños, niñas y adolescentes, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades, así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos de los niños, niñas y adolescentes. Se puede reafirmar el derecho a la dignidad del infante o niña, por el elaborado de pertenecer al género humano, tienen dignidad y poseen 65 personalidad, va más allá de la Ley (Ballesteros,1989, 13) y (Vallejo, 2004, p.101) que es la singularidad exclusiva, la particularidad irrepetible e básico propia de cada ser humano que se expresa en cada infante o niña, es el costo intrínseco e irreductible de cada uno como persona, en los procesos de nulidad, división y divorcio, una de las medidas a adoptar es la atribución de la guarda y protección de los hijos, o sea, establecer en compañía de quien van a permanecer éstos, así como entablar un sistema de visitas para el otro progenitor. En la manera que se lleva a cabo el proceso y se lleva a buen fin se da la defensa a alguno de los progenitores que se han separado; quien no mantiene la defensa va a tener derecho a ir a y ser visitado por su hijo. La protección tiene interacción con la persistente, solidaria, directa y adecuada colaboración de los papás en el desarrollo integral del menor. 6), siguiendo la Ley 15/2005 de España, “La defensa es solamente uno de los atributos de la patria potestad, que además incluye la representación legal, la obligación de alimentos, la enseñanza y formación integral y la gestión de los bienes de los hijos menores o incapacitados.” El establecimiento por consiguiente del sistema de vista se hace imperativo para asegurar el derecho a la unidad familiar del menor. El sistema de visitas radica en general en la probabilidad de tener entrevistas periódicas con los hijos. Comprende además el derecho de conservar correspondencia postal o comunicación telefónica. El análisis sobre las vicisitudes de la reglamentación de visitas en nuestro país es ciertamente reducido; puesto que hallar estudios académicos serios sobre las diversas problemáticas que se suscitan por comentado realizado es restringido. Se necesita que la reglamentación de visitas posibilite al niño o adolescente mantener el afecto de sus padres y parientes y a dichos de avanzar con el apoyo del proceso de desarrollo integral del niño; por consiguiente, ha de tenerse presente que la prevalencia de los Derechos los 66 niños, niñas y adolescentes exigen que el comportamiento de sus papás y parientes este dirigida a su custodia integral y a asegurar el espacio de convivencia conveniente. La reglamentación de visitas posibilita a los niños, niñas y adolescentes mantener el afecto de sus papás y parientes y a éstos de seguir en el apoyo del proceso de desarrollo integral del menor de edad; por consiguiente, ha de tenerse presente que la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes pide que el comportamiento de sus papá y parientes se encuentre dirigida a su custodia integral y a garantizarle el espacio de convivencia (Alascio & Marin, 2007, p. Para: (Macías, 2017, p.25) el sistema de visitas es el derecho que posibilita el contacto y comunicación persistente entre papás e hijos, permitiendo el desarrollo afectivo, emocional y físico, así como la consolidación de la relación paterno filial, en este mismo sentido se pronuncia: (Navarro, 2015, p. Por consiguiente, siguiendo al colectivo Derechos de la niñez (2003) se menciona que: “Este derecho-deber, prioriza el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, asegurando el ejercicio pleno de sus derechos y uno de dichos es la idónea convivencia y comunicación con sus progenitores en especial una vez que estén separados de ellos, cumpliendo el inicio de interés preeminente y sus derechos permanecerán sobre las otras personas, entendiendo, interés preeminente, como el grupo de actividades y procesos tendientes a asegurar un desarrollo integral y una vida digna, así como las condiciones materiales y afectivas que les permitan vivir plenamente y conseguir el más alto de bienestar posible”. Para: (Monroy, 2018, p.63) es un derecho natural; por lo cual comporta la categoría de intuito personae. (Macías, 2017, p.29) son, además, propiedades del sistema de visitas: la irrenunciabilidad, la configuración de orden público individuo a reclamo privado, es un derecho personal. Al final, para: (Andino, 2015, p.11) y (Landa, 2012, p.27) el sistema de visitas es el derecho que tiene tanto el hijo menor como el progenitor ausente, que está establecido con el objetivo primordial de que los niños, niñas y 67 adolescentes logren crecer en un ambiente sano, armónico dentro del entorno familiar En Colombia se necesita que la regulación de visitas tenga un marco normativo que defina los límites para que esta sea otorgada teniendo presente cada caso en especial, y se necesita que se logre prever el debido apoyo al desarrollo integral del niño teniendo presente que el comportamiento que continúen los papás o custodios se dirija a asegurar el respeto y cuidado del niño dentro del núcleo familiar. El sistema de regulación de visitas no está desarrollado en un marco normativo de manera específica en la legislación de Colombia, no obstante, en varias reglas se establece su modo de aplicación en ciertos casos ejemplificando en el Código Civil en su artículo 256 se habla del mandato de no prohibir las visitas a los hijos al papá que se le niegue el cuidado y custodia de sus hijos, sistema de visitas una vez que se dé la terminación de la convivencia de la pareja o en casos de maltrato dentro de la familia donde se vean dañados los niños, niñas y adolescentes. En el artículo 100 del Código de infancia y adolescencia que tiene que ver con el trámite de la actuación administrativa de restablecimiento de derecho de derechos a favor de un niño una vez que este está quebrantado o amenazado en su persona y si la vulneración es sobre derechos propensos de conciliación el funcionario tendrá que ocasionar una conciliación para decidir defensa, cuota alimentaria, visitas empero si la conciliación fracasa este fijara estas obligaciones provisionales con una resolución motivada, y este mismo va a poder exponer la respectiva demanda frente a el juez competente continuamente y una vez que alguna de las partes lo solicite en los 5 días siguientes a comentado fallo. El artículo 111 del Código de infancia y adolescencia que corresponde a la cuota alimentaria y las normas a continuar, en este artículo tiene relación 68 con la regulación de visitas en la situación donde la cuota alimentaria se fije por medio de conciliación archivo que Y que en la situación se precise por el funcionario y las partes la protección y las visitas. Las visitas están contempladas en el artículo 188 del Código de infancia y adolescencia referente a los derechos de los jóvenes privados de la independencia donde se debería tener correspondencia y comunicación con los parientes del adolescente menor y este debería recibir visitas de sus parientes al menos una vez por semana. Varias reglas hablan sobre el sistema de regulación de visitas como un requisito en la formalidad de un convenio o una orden judicial donde se fija la defensa la cuota alimentaria y las visitas, empero en Colombia la obligatoriedad al cumplimiento del sistema de visitas por parte del custodio o por el familiar a quien se le concede el derecho y deber de visitas solo puede realizarlo forzoso es el juez de familia mediante un proceso ejecutivo bajo los términos del artículo 306 del Código General del proceso, o sea que es viable ofrecer una obligatoriedad a consumar hablado sistema empero en la era que demore el proceso que acepte la violación al derecho lo que significa la pérdida de un largo tiempo importante en el que el infante y papá no custodio dejarían de verse. La legislación de Colombia y la jurisprudencia por medio de los últimos años fueron garantes del reconocimiento y cumplimiento de la cuota alimentaria, determinando que quien deba alimentos e incumpla con él tendrá que ponerse al día en los pagos adeudados y en caso de no cumplimiento de eso se contempla una pena carcelaria, caso opuesto para la regulación de visitas debido a que al no existir una regla condenatoria para quien incumpla, ciertos custodios basados en inconvenientes individuales con el otro papá o parientes del niño dictamina incumplir con el consenso lo cual resulta en un problema legal debido a que este se puede hacer bastante engorroso y casi interminable lo cual produce no solo violación al derecho de n visitas a quien 69 lo tiene sino que viola el derecho importante de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y a no ser separados de ella. Para pedir la regulación de visitas se poseen diversos métodos dependiendo las situaciones y la situación en especial, o sea que una vez que hablamos de una división de la pareja esta se puede ofrecer mediante conciliación donde se determinara quien obtendrá la defensa del infante, en cuanto se fijara la cuota alimentaria y la regulación de visitas determinando las situaciones de tiempo modo y sitio para que se realicen una vez terminada la audiencia de conciliación. 4.2 Instituciones garantes de la custodia y regulación de visitas. Las Comisarías de Familia son entidades de carácter administrativo cuya tarea es prevenir, asegurar, reestablecer y arreglar los derechos de los miembros del núcleo familiar (Secretaría Distrital de Unión Social, SN). Las competencias de comisarías son: a) Asegurar, defender, restaurar y componer los derechos de los miembros del núcleo familiar conculcados por situaciones de maltrato dentro de la familia. b) Comenzar, adelantar y fracasar las ocupaciones con miras a obligar medidas de custodia a favor de las víctimas de maltrato al interior del núcleo familiar y el siguiente seguimiento. c) Recibir denuncias penales por el delito de Maltrato Dentro de la familia. Por otro lado, El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF, es la entidad del estado de Colombia que labora por la prevención y defensa integral de la primera niñez, la infancia, la adolescencia y la paz de las familias en Colombia, brindando atención en especial a esos en condiciones de amenaza, inobservancia o vulneración de sus derechos, llegando a bastante más de 8 70 millones de colombianos con sus programas, tácticas y servicios de atención con 33 sedes regionales y 211 centros zonales a lo largo del territorio, por consiguiente: “El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF es un establecimiento público descentralizado, con personería jurídica, soberanía administrativa y patrimonio propio, realizado por la Ley 75 de 1968 y reorganizado acorde a lo dispuesto por la Ley 7 de 1979 y 4156 de 2011 ha sido adscrito al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social”. 4.3 Tramite Para Solicitar Custodia y Regulación de Visitas 4.3.1 Criterios jurisprudenciales para la estipulación del régimen En Colombia se ha establecido a nivel jurisprudencial algunos criterios jurídicos que la autoridad competente a la hora de establecer la regulación de visitas está obligada a valorar e implementar para que se procure la garantía del interés superior del niño según la sentencia T 510 de 2003 (M.P: Manuel José Cepeda Espinosa). “para establecer cuáles son las condiciones que mejor satisfacen el interés superior de los niños en situaciones concretas, debe atenderse tanto a consideraciones (i) fácticas –las circunstancias específicas del caso, visto en su totalidad y no atendiendo a aspectos aislados–, como (ii) jurídicas –los parámetros y criterios establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil” En este sentido es necesario que el interés superior del menor no sea confunda con el deseo y arbitrio de terceros, por lo tanto, es necesario que las opciones que se presenten en cada caso en particular beneficien y protejan los derechos del menor sobre los demás, sin embargo, en ocasiones es posible que se tengan en cuenta derechos y necesidades de terceros que formen parte del entorno del niño si esto los beneficia a todos. 71 Para la Corte Constitucional en sentencia T 510 de 2003 (M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa), los criterios jurídicos para determinar el interés superior del menor son: 4.3.1.1 Primer criterio jurisprudencial: Garantía del desarrollo integral del menor Este criterio tiene concordancia con el artículo 44 de la Constitución política de Colombia, el artículo 18 de la ley 1098 de 2006 Código de Infancia y Adolescencia y el artículo 27 de la Convención Sobre los Derechos de los Niños; es necesario asegurar el desarrollo integral de los niños tanto física como psicológicamente, y brindarle las posibilidades necesarias que le permitan al niño un pleno desarrollo de su personalidad bajo preceptos afectivos, éticos e intelectuales. La garantía del desarrollo integral del menor debe ser un trabajo en conjunto entre la familia, la sociedad y el Estado quienes se encargarán de protegerlo y otorgarle las condiciones idóneas para que este desarrollo integral se materialice. 4.3.1.2 Segundo criterio jurisprudencial: Garantía de las condiciones para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor. Este criterio tiene concordancia con el artículo 44 de la Constitución Política de Colombia, el artículo 2 de la ley 1098 de 2006 Código de Infancia y Adolescencia; se incluye y debe garantizar todos los derechos humanos inherentes a los niños por parte del Estado, la familia y la sociedad, algunos de ellos son la vida, la salud, la integridad física y psicológica, seguridad social, libre expresión, libre desarrollo de la personalidad, a tener una familia y no ser separados de ella, educación, recreación… 72 4.3.1.3 Tercer criterio jurisprudencial: Protección del menor frente a riesgos prohibidos Este criterio tiene concordancia con el artículo 44 de la Constitución Política de Colombia, el artículo 20 de la ley 1098 de 2006 Código de Infancia y Adolescencia; tiene relevancia con los derechos a la protección de los niños frente a posibles abusos y otros improperios a los que pueda llegar a someterse al menor, explotación laboral, prostitución, drogadicción, abuso sexual, maltrato físico, y todos aquellos que atenten contra su dignidad humana. 4.3.1.4 Cuarto criterio jurisprudencial: Equilibrio con los derechos de los padres Si bien los derechos de los niños gozan de primacía sobre los derechos de sus padres, se debe buscar un equilibrio entre los derechos del menor y los padres cuando esto beneficie a la familia en común, sin embargo, cuando se presente un conflicto entre los derechos de los padres con los del niño se debe buscar la solución que favorece más el interés superior del menor. 4.3.1.5 Quinto criterio jurisprudencial: Provisión de un ambiente familiar apto para el desarrollo del menor Criterio que se desarrolla bajo el artículo 44 de la Constitución política de Colombia y el artículo 22 de la ley 1098 de 2006 Código de Infancia y Adolescencia; este se desarrolla bajo el derecho a tener una familia y no ser separados de ella y de esta forma se derivan también los derechos a recibir cariño y cuidado, y no podrá ser separado de su familia excepto bajo circunstancias especiales en las que la ley lo contemple o no exista otra manera de proteger sus derechos. 73 4.3.1.6 Sexto criterio jurisprudencial: Necesidad de razones poderosas que justifiquen la intervención del Estado en las relaciones paterno/materno – filiales. La concordancia de este criterio se encuentra con el artículo 44 de la Constitución política de Colombia y los artículos encargados de protección a los niños de la Ley 1098 de 2006 Código de Infancia y Adolescencia; este criterio podría contrariarse con el derecho a la familia y no ser separado de ella, ya que en ocasiones de extrema necesidad el Estado deberá intervenir en las relaciones del menor y sus padres en caso que se encuentre en peligro el bienestar del niño y su desarrollo, por cuanto se ameriten medidas de protección donde se deba separar al infante de su familia. 4.3.1.7 Séptimo criterio jurisprudencial: Verificación de perspectiva de género. Comprendido en el artículo 12 de la ley 1098 de 2006 Código de Infancia y Adolescencia; “Se entiende por perspectiva de género el reconocimiento de las diferencias sociales, biológicas y psicológicas en las relaciones entre las personas según el sexo, la edad, la etnia y el rol que desempeñan en la familia y en el grupo social. Esta perspectiva se debe tener en cuenta en la aplicación de este código, en todos los ámbitos en donde se desenvuelven los niños, las niñas y los adolescentes, para alcanzar la equidad”. Igualmente, la Corte Constitucional en sentencia T – 442 de 1994 (M.P.: Antonio Barrera Carbonell, fijo el criterio jurídico de la garantía de opinión del niño y la obligación de que esa opinión sea tenida en cuenta la hora de proferir una decisión que implique su bienestar, esto en garantía del interés superior del menor. 74 4.3.1.8 Octavo criterio jurisprudencial: La garantía de la opinión del menor y la obligación de ser tenida en cuenta. Como garantía al debido proceso, comprendido en el artículo 26 de la ley 1098 de 2006 Código de Infancia y Adolescencia; “En toda actuación administrativa, judicial o de cualquier otra naturaleza en que estén involucrados, los niños, las niñas y los adolescentes, tendrán derecho a ser escuchados y sus opiniones deberán ser tenidas en cuenta”. En concordancia con el art 29 de la Constitución Política de 1991 en atención a la aplicación del debido proceso.” El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”. Igualmente, en la Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 12 en el inciso primero comprende a los Estados parte; la garantía de que los niños puedan expresar sus opiniones y estas sean tenidas en cuenta. Así mismo en el inciso dos se establece que con el fin de garantizar lo anterior: “se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”. En sentencia T-442/94 de la Corte Constitucional M.P. Antonio Barrera Carbonell habla de la prevalencia de derechos del niño, su tenencia y cuidado, así como la libertad de opinión libre y espontánea, la cual constituye un instrumento apropiado a la hora de la toma de decisiones, adoptando condiciones favorables que el niño viene disfrutando. 75 La regulación de visitas se puede pedir en la comisaria de familia, en un centro de conciliación, mediante un proceso administrativo de restablecimiento de derechos del menor, ante notario en caso de acuerdo de divorcio, o con un juez de familia ya sea en la sentencia de divorcio contencioso o ya sea el que por acuerdo de divorcio el juez mediante sentencia aprueba el mencionado acuerdo en el que se han acordado tanto los alimentos, la custodia y cuidados de los hijos entre otros, acuerdo que hará parte de la sentencia de divorcio por mutuo acuerdo, en los casos de maltrato dentro de la familia en el que se origen al proceso administrativo de restablecimiento de derechos donde el funcionario a cargo puede ocasionar la conciliación si esa violación es sobre derechos conciliables y si esta conciliación resulta negativa el funcionario puede de forma motivada fijar provisionalmente las obligaciones de los papás como son los alimentos, la custodia y regulación de visitas etc. Si la protección a, alimentos, custodia y visitas se fija por conciliación, esta conciliación presta merito ejecutivo y va a hacer tránsito a cosa juzgada o sea que va a tener la solemnidad de una providencia judicial por consiguiente va a ser de carácter exigible para las partes, una vez que el divorcio se hace en los juzgados de familia el juez en la sentencia fijara la cuota alimentaria, defensa y visitas a los que se tienen que atener los papás. Hay casos diferentes a los ya nombrados en los que no solo los papás tienen la posibilidad de reclamar regulación de vistas, la Corte Constitucional en sentencia T 428 de 2018 (M.P.: Carlos Bernal Pulido), determino que además el núcleo familiar amplia puede reclamar regulación de visitas, por consiguiente, el método que se debería hacer para dichos casos es mediante conciliación extrajudicial, demanda de regulación de visitas frente a juez de familia. En algunas ocasiones el custodio dictamina de manera unilateral negar la visita regulada por inconvenientes particulares con su expareja o el núcleo familiar de esta lo cual resulta conveniente a quien incumple ya que este 76 consenso no contempla multas o condenas coactivas que lo obligue a consumar el consenso. En materia civil las cosas resultan muy semejantes referente a la aplicación de la regla debido a que la regulación de visitas se puede hacer exigible por medio del juez de familia quien mediante las sentencias ordena que se restablezcan las visitas y de esta forma permitir que el infante tenga otra vez las interacciones filiales con el papá no custodio y en expansión con la demás familia de este, no obstante una vez que el custodio no cumple con lo ordenado por estas sentencias se puede producir un nuevo proceso por desacato a resolución judicial el cual en tiempo real puede llevar ciertos meses en cumplimiento al artículo 454 modificado por la ley 1453 de 2011 Código Administrativo y delo Contencioso Administrativo – CPACA- artículo 47 “fraude a resolución judicial”. La justicia en Colombia en relación a los derechos de los niños, niñas y adolescentes frecuenta mostrarse bastante eficaz no obstante en el asunto de regulación de visitas todavía se torna precario su desarrollo normativo ya que la forma como se puede hacer efectivo su cumplimiento se deriva de lo procedimental lo cual provoca que cada proceso lleve bastante tiempo sin que se haga el debido apoyo al niño quien podría ser el más ha afectado en este caso 77 5 MARCO METODOLÓGICO Las líneas de averiguación usadas son socio jurídicas enfocadas en concreto a Derecho sociedad y cultura en la formación jurídica enfocado en la investigación jurídico y jurisprudencial en la aplicación de las reglas del sistema de regulación de visitas y las problemáticas que estas acarrean en su aplicación violando los derechos de los menores cuyos custodios no permiten una regular y debida visita del papá con el que no convive. Según el grado de entendimiento que se busca obtener, la averiguación se reúne en el estudio del fenómeno, instituye contacto con población de manera directa afectada por el fenómeno y analizas estas experiencias desde el marco normativo que regula la materia. 5.1 Tipo de investigación: Es descriptivo, porque se analiza el perfil de los menores (niños, niñas y adolescentes); la cultura y las normas jurídica de Colombia que ha permitido diferentes variaciones respecto a la regulación de las visitas para menores. Es también documental: Porque recolecta información de trabajos de investigación como monografías, artículos científicos, así como libros, jurisprudencia interna y externa. Este trabajo de investigación comporta una metodología a partir de técnicas de estudios documentales, se investiga desde un enfoque normativo. Por lo anterior, esta investigación se ubica dentro de la línea socio-jurídica; y, por lo tanto, se considera que es de tipo evaluativa, debido a que se centra en el análisis del incumplimiento y proscripción del régimen de visitas en la norma y en la práctica basándose en datos bibliográficos y jurisprudenciales de las altas cortes del país con el fin de encontrar el fundamento en los datos escritos encontrados y buscar la correlación entre estos ampliando las bases de datos respecto al tema en particular. Se realizó un análisis histórico a través de documentos bibliográficos 78 desde la antigua Roma hasta la actualidad investigando la forma como han evolucionado los derechos humanos en la sociedad y la forma como se han desarrollado los derechos de los niños, donde en la antigua Roma solamente se consideraban objetos propiedad de los pater familiae hasta llegar a ser personas de especial protección dentro de la estructura social. Se realizó un análisis normativo a nivel histórico e internacional a través de documentos que han generado normas internacionales reconociendo derechos humanos y paulatinamente derechos de los niños hasta la Constitución política de Colombia de 1991 en su artículo 44 reconociendo derechos de los niños. A nivel jurisprudencial se buscaron algunas sentencias de la Corte Constitucional donde se desarrollaron conceptos sobre la familia, familia extensa, regulación de visitas, custodia las cuales han reivindicado la importancia de proteger a los niños en casos donde se pon en peligro su estabilidad física y emocional. 79 6 CONCLUSIONES O CONSIDERACIONES FINALES Como conclusiones finales podemos evidenciar lo marcado por la existencia de una multiplicidad de maneras de familia que rompen con los esquemas establecidos social, cultural y legalmente alrededor del modelo del núcleo familiar clásico, viéndose de esta forma afectada por situaciones como los divorcios o separaciones, en donde las funcionalidades simples del núcleo familiar se ven alteradas al debilitarse la unidad familiar, poniendo en peligro los derechos de los hijos de la hasta el momento pareja, al no realizarse un conveniente proceso de duelo por los papás, quienes tienen derechos como papás, sin vincular a sus hijos en conflictos de lealtades, que tienen la posibilidad de producir situaciones de debilitamiento de las interacciones parento filiales, con el progenitor que no convive con los hijos. La relevancia de detectar esta clase de situaciones y trastornos como son el incumplimiento a la regulación de visitas y en unos casos la alienación parental, en relación con la interferencia en la construcción y sostenimiento del parentesco comprensión de diversas situaciones, en el seno de los procesos de división y divorcio. Se manifestó un acercamiento a la alienación parental en la cual se involucra al niño, niña y adolescentes, de tal forma que permitiera elevar estas situaciones al grado de violencia psicológico de los chicos, razón por la cual se partió de estas situaciones para lograr examinar consecución de su interés preeminente; para eso se analizó a grado nacional la normatividad en las visitas y a la unidad familiar, reconociéndose de esta forma que la alienación parental en sí misma es un criterio jurídico abstracto a grado nacional, empero que se prueba de manera transversal en la jurisprudencia, al manifestarse un ansia por mantener el control de las novedosas situaciones de infancia y que se asimilan a la situaciones producto de la alienación parental, que por 80 consiguiente ha de vincularse en todas las áreas en la que se menciona al menor como sujeto de derechos. Las visitas además tienen la posibilidad de ser un tipo de defensa compartida, constantemente que el papá no custodio conserve una interacción directa con el hijo, la cual debería de estar mediada por el otro progenitor en pro de la defensa integral de los derechos que poseen papás e hijos, o sea, el producido de que el otro papá no conserve las visitas no puede dar por sentado un desconocimiento de sus derechos como papá y en ningún instante se puede cambiar esta, en un ejercicio arbitrario de la protección y los cuidados particulares de los hijos. Desde la sentencia T-384 de 2018 se manifestó un cambio en el modelo usual de atribución de la protección y los cuidados individuales de los hijos en Colombia al transformarse la defensa compartida en la regla general. En esa providencia, la Corte estableció, que el acuerdo que verse sobre protección compartida se debería basar en tres pilares: corresponsabilidad e equidad parental y coparentalidad. Hay posturas que aseguran que la custodia compartida asegura el equilibrio entre los papás y, por consiguiente, involucra un desarrollo en preguntas de género. No obstante, otras posturas aseguran que la figura puede acarrear discriminación para las damas a medida que no se haya superado el modelo patriarcal de familia, por lo cual son criterios relevantes a considerar en el momento de implementarlo. 81 7 POSIBLES ALTERNATIVAS DE SOLUCIÓN SOCIO-JURÍDICAS A. El inconveniente del sistema de visitas es una figura jurídica que pese a hallarse plasmado en las reglas jurídicas nacionales e internacionales fue objeto de constantes vulneraciones que la ley no consigue apaciguar. Van a poder continuar creándose leyes sobre custodia integral de los hijos, empero poco se va a poder hacer si la gestión de justicia no labora los conflictos particulares de los papás anteriormente durante o luego de la división. B. Las excusas que señalan ciertas madres para que el papá no logre ver a sus hijos no justifica el nivel de vulneración que ocasionan en los hijos, ellos son cincuenta por ciento de cada uno, por lo tanto, no se puede dividir el amor, ya que para los hijos es exclusivo. El abuso de la defensa que la ley ampara a las mujeres al tener la defensa total de los hijos, le da la probabilidad de manipularla sin recibir castigo alguno. La justicia aun no consigue comprender la esencia de la gestión de justicia de los conflictos parientes, y permanecen conscientes que la reducción que se diga en varios de los casos no va a ser cumplida, frente a este suceso los procesos judiciales se aumentan o en varios de los casos los papás se proporcionan por vencidos y renuncian a su derecho e inconscientemente vulneran también el de su hijo. C. La participación familiar es un mecanismo alternativo que podría ser usado para restaurar la interacción entre los papás y paralelamente puede tener efectos preventivos ya que ayuda a las partes a tomar conciencia de los derechos y obligaciones que le corresponden a cada uno. El Consejo de la Judicatura debería buscar reforzar los procedimientos alternativos de solución de conflictos para brindar una verdadera gestión de justicia en los casos de familia. D. OBLIGACIÓN DE LA TERAPIA PSICOSOCIAL. 82 Es importante además de ello que los conceptos que se han venido perfeccionado a través de la jurisprudencia se puedan verificar en el contexto del servidor público, para garantizar espacios más saludables para los menores, y eso solo podría garantizarse a través, de una educación continua para los servidores públicos y unas características que debería pensar y replantearse en el estado que sería la obligación de la terapia psicosocial como nuevos modelos de familia, entenderlo para los menores como espacios más sanos y alejados de las rivalidades que como personas adultas pudiesen llegar a tener los padres del menor, Por eso si al momento de llegar a la conciliación para ser efectivo dicho trámite se hiciese las terapias en vez de solo acreditar el valor monetario que estos acecen frente a sus padres y frente a la obligaciones que tienen. Y que estuviese más enfocado al trabajo psicosocial que a la larga es lo más importante por el impacto esperado, pues si bien es cierto que las entidades administrativas cuando conoce un proceso conflictivo en el que están involucrados menores de edad en los que los padres o sus cuidadores son los principales vulneradores de sus derechos como medida de restablecimiento se imponen unas medidas tales como la establecidas en el art 53 del código de infancia y adolescencia en su numeral uno “Amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico”., y en el artículo 54. Frente a la amonestación que consiste en: “La medida de amonestación consiste en la conminación a los padres o a las personas responsables del cuidado del niño, niña o adolescente sobre el cumplimiento de las obligaciones que les corresponden o que la ley les impone. Comprende la orden perentoria de que cesen las conductas que puedan vulnerar o amenazar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, con la obligación de asistir a un curso pedagógico sobre derechos de la niñez, a cargo de la Defensoría del Pueblo, so pena de multa convertible en arresto”. 83 Lo que indica que es obligatoria so pena de multa convertible en arresto la asistencia al curso que dicta la Defensoría del pueblo en procura de las mejoras de las relaciones entre los padres del menor al cual se le pretenden restablecer sus derechos, sin embargo, para nosotros es muy importante que se proceda de la misma forma con las órdenes de asistencia a psicología impartidas por las autoridades administrativas, es decir que estas no deben ser optativas sino obligatorias con multa convertible en arresto como consecuencia del incumplimiento a esta orden. E. MULTA CONVERTIBLE EN ARRESTO PARA QUIENES EJERZAN EL USO ARBITRARIO DE LA CUSTODIA. Así mismo, proponemos que una posible alternativa, para que de manera pronta se dé el cumplimiento de la regulación de visitas, es importante mediante proyecto de ley pedir se reglamenten multas pecuniarias a quienes ejerzan el uso arbitrario de la custodia, la cual debe ser impuesta por el Juez de familia una vez requiera por única vez a quien incumpla la regulación de visitas menoscabando el interés superior del niño, para que en el término de 8 días de estricto cumplimiento a la regulación de visitas sin importar si fueron impuestas o conciliadas o indique las razones que lo llevan a ejercer arbitrariamente la custodia, esta reglamentación permitiría un medio expedito para que no transcurra tanto tiempo para el incumplimiento de las visitas y se pueda de una manera ágil garantizar al niño la unidad familiar, estas multas se podrían imponer de forma mensual desde que se dé el incumplimiento y hasta que este termine. F. IMPOSICIÓN DE MEDIDAS DE ARRESTO PARA QUIENES EJERCEN EL USO ARBITRARIO DE LA CUSTODIA. 84 Igualmente proponemos que se reglamente la imposición de medidas de arresto como consecuencia del no pago de la multa impuesta, esta deberá ser Impuesta por parte del Juez de Familia, esta se podría imponer una vez sea requerido y se le haya dado el termino de 8 días para que dé cumplimiento a la regulación de visitas y no la haya acatado o no haya hecho manifestación de la razón que le impide cumplir, igualmente esta sanción sería viable imponerla luego de que siendo multado pecuniariamente este no de cumplimiento. ANEXO PROYECTO DE LEY En el presente trabajo, se hizo un bosquejo teniendo en cuenta que la legislación no se ha pronunciado con miras a hacer más expedito el cumplimiento a la regulación de visitas, con el fin de mitigar el uso arbitrario de la custodia de los niños: por eso como forma de entrega de este trabajo pretendimos hacer un proyecto de ley que busca minorizar este tipo de violencia garantizando los principios básico consagrados en nuestra carta magna y recogiendo los pilares propios a los cuales se hace mención en los correspondientes tratados internacionales. 85 8 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Amato, P. R., Sobolewski, J. M. (2001). The effects of divorce and marital discord on adult children’s psychological well-being. American Sociological Review. 66 (6), 900-921. Aristóteles (s iv a.c.). Política editorial gredos, s. A. Sánchez pacheco, 81, madrid. España, 1988 ballesteros, j. (1989). Postmodernidad: decadencia o resistencia. P. 195. Madrid: tecnos. 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Magistrado Ponente Luis Guillermo Guerrero Pérez. Corte Constitucional de Colombia. (2014, abril 9). Sentencia C- 239/14Ejercicio arbitrario de custodia de hijo menor de edad-Inexistencia de Omisión Legislativa Relativa por no estar en el mismo plano de igualdad. Demanda de inconstitucionalidad: en contra del artículo 7 de la Ley 890 de 2004. Referencia: Expediente D-9855. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo. Corte Constitucional de Colombia. (2016, junio 2). Sentencia T-292/16. Protección constitucional a la familia-Jurisprudencia constitucional. Familia- Reconocimiento constitucional a partir de contrato matrimonial, de crianza, extendida, monoparental, ensamblada y uniones de hecho. Referencia: expedientes T-5.273.833 y T5.280.591 (Acumulados). Magistrado: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Corte Constitucional (2017, mayo 10). Sentencia T-5.940.044. Acción de tutela instaurada por Mario, con el fin de proteger sus derechos y los de su hijo menor de edad, en contra del Juzgado Primero de Familia Oral del Circuito de Barranquilla (Atlántico). Magistrado: Alejandro Linares Cantillo. Corte Constitucional (2018.octubre 22) Acción de tutela presentada por CRRB y LMBT en contra del Juzgado Segundo de Familia en Oralidad de Santa Marta y AMTR. Magistrado: Carlos Bernal Pulido. Corte Constitucional (1995, septiembre 12). Interés superior del menor: elementos esenciales. Magistrado: Eduardo Cifuentes Muñoz. 96 Corte Constitucional (2003, marzo 5). Acción de tutela instaurada por Edgar Alfonso Varela Guevara, en representación de su hijo menor de edad, Andrés Varela Alonso, contra el Juzgado Noveno de Familia de Bogotá. Magistrado: Alfredo Beltrán Sierra. Corte Constitucional (1997, noviembre 13). Demanda de inconstitucionalidad en contra del decreto 100 de 1980. Magistrado: Jorge Arango Mejía. Corte Suprema de Justicia (2017, abril 21). Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo de 23 de febrero de 2017, proferido por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro de la acción de amparo promovida por Oscar Mauricio Martínez Realpe en representación de su menor hija Sara Gabriela Martínez Sánchez, contra el Juzgado Cuarto de Familia de la misma ciudad, trámite al que fueron vinculados el Defensor de Familia y la parte activa del juicio a que alude el escrito de tutela. Magistrado: Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. Corte Constitucional (2004, abril 29). Acción de tutela instaurada por Teresa en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) – Regional Bogotá, Centro Zonal San Cristóbal Sur. Magistrado: Manuel Jose Cepeda Espinosa. Corte Constitucional (2006, agosto 24). Acción de tutela contra el Juzgado Cuarto de Familia de Bogotá. Sentencia T-1338688. Magistrado: Nilson Pinilla Pinilla. Corte Constitucional (2016, enero 22). Acción de tutela instaurada por Andrea contra la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá y la Superintendencia de Sociedades. Sentencia expediente T- 4.970.917. Magistrado: Luis Ernesto Vargas Silva. Corte Constitucional (2014, noviembre 18). Acción de tutela interpuesta por Esperanza en contra de la Fundación Universitaria Tecnológico 97 Comfenalco de Cartagena. Sentencia expediente T-4.190.881. Magistrado: Jorge Iván Palacio Palacio. Corte Constitucional (1994, octubre 11). La acción de tutela y la custodia y cuidado personal de los menores Derechos de los niños a la integridad física, la salud y a la libre expresión de su opinión. Vía de hecho por omisión del juez en estimar el material probatorio. Sentencia expediente T- 39775.Magistrado: Antonio Barrera Carbonell. Corte Constitucional (2018, septiembre 20). Acción de tutela interpuesta por A.L., actuando en nombre propio y en representación de sus menores hijos S.I. y J.A., contra el Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Los Patios (Norte de Santander). Sentencia expediente T- 6.517.757. Magistrado: Cristina Pardo Schlesinger