1 2 PARADIGMAS DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE LA RECOLECCIÓN DE BASURAS Y LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN EL DISTRITO DE BOGOTÁ A RAÍZ DE LA SENTENCIA T-724 DE 2003. OSCAR JAVIER MARTINEZ SANTANA XIMENA MONTES GRANADOS UNIVERSIDAD COLEGIO MAYOR DE CUNDINAMARCA FACULTAD DE DERECHO BOGOTÁ D.C 2022 3 PARADIGMAS DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE LA RECOLECCIÓN DE BASURAS Y LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN EL DISTRITO DE BOGOTÁ A RAÍZ DE LA SENTENCIA T-724 DE 2003 OSCAR JAVIER MARTINEZ SANTANA COD. 601052116 XIMENA MONTES GRANADOS COD. 601059116 MONOGRAFÍA SOCIO JURÍDICA PARA OPTAR POR LOS TÍTULOS DE ABOGADOS UNIVERSIDAD COLEGIO MAYOR DE CUNDINAMARCA FACULTAD DE DERECHO BOGOTÁ D.C 2022 4 NOTA DE ACEPTACIÓN FLOR MARIA AVILA HERNANDEZ Asesor temático: FLOR MARIA AVILA HERNANDEZ Asesor metodológico: Jurado 1 ________________________ Jurado 2 ________________________ Fecha de 2022 5 Las opiniones expresadas en el presente documento son de responsabilidad exclusiva de los autores y no comprometen de ninguna forma a la Universidad Colegio Mayor Cundinamarca y/o su Facultad de Derecho. Resumen 6 La contratación pública es fundamental para desarrollar los fines esenciales del Estado, por cuanto dicha actividad se encuentra en cabeza de los funcionarios públicos, quienes, como representantes del Estado, son los responsables de satisfacer las necesidades generales de la población, tales como los servicios públicos domiciliarios, en virtud de los principios establecidos en la Constitución política de Colombia. Es por ello que el estado debe velar y garantizar el cumplimiento de los servicios públicos prestados por los particulares a la comunidad, en pro de asegurar la eficacia en el servicio y la protección al consumidor. No obstante, se requiere el cumplimiento de procesos establecidos por el estado, en aras de que los contratos públicos celebrados, sean ejecutados por contratistas idóneos para la función requerida, además que la destinación de recursos se haga de manera óptima. De tal manera, se busca analizar el proceso de contratación ejecutado en la ciudad de Bogotá D.C, respecto a la recolección de basuras durante el periodo de 1993 al 2013, esto, mediante un estudio sucinto de legislación, jurisprudencia y contratos estatales, en donde se evidencien las diversas formas y procesos de contratación que utiliza el Estado para garantizar la correcta prestación del servicio, su gestión administrativa y aún más el cumplimiento de los particulares, así como los actores intervinientes respecto a la integración de los recuperadores finales en dicho esquema; esto con el fin de asumir de manera integral dentro sus políticas y planes de acción, la vinculación de los mismos desde sus desarrollos productivos y finalmente, garantizando el cumplimiento de los fines esenciales del estado inmersos en dicho servicio público. Palabras claves Fines esenciales, contratación pública, recuperadores finales, servicio público. 7 8 TABLA DE CONTENIDO INTRODUCCIÓN 10 Ubicación del problema 11 Formulación Del Problema 11 Justificación 11 Objetivos 14 1.4.1 Objetivo general 14 1.4.2 Objetivo específicos 14 Marco histórico 16 Marco jurídico 24 Ley 142 de 1994 24 Ley 80 de 1993 27 Contratación estatal 27 Marco institucional. 33 Marco demográfico. 34 Marco geográfico. 35 Marco teórico conceptual. 36 Marco metodológico. 41 Delimitación 43 Impacto esperado 43 Hipótesis 43 PRIMER CAPITULO, DESCRIPCIÓN E INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA 44 SEGUNDO CAPÍTULO, EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO DESDE LA PERSPECTIVA DEL CONSTITUYENTE DE 1991. 55 TERCER CAPÍTULO, LA PROGRESIVIDAD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO CON LA SENTENCIA T-724 DE 2003 67 CONCLUSIONES O CONSIDERACIONES FINALES 80 ALTERNATIVA DE SOLUCIÓN SOCIO-JURÍDICA 81 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 84 9 10 INTRODUCCIÓN El Estado como cualquier compañía u organización ejecutiva, tiene que cumplir ciertas funciones para la prestación de los servicios que proporciona a la comunidad, entre los servicios que presta a la comunidad se pueden destacar los correspondientes a servicios públicos domiciliarios, que se encuentran integrados por el servicio a las telecomunicaciones, suministro de energía eléctrica, distribución de gas combustible y el de acueducto, alcantarillado y aseo. En primera instancia, es el Estado el encargado de regular el cumplimiento de los servicios que prestan algunos particulares a la comunidad, esto con el objetivo de garantizar la eficacia en el servicio y la protección al consumidor de la competencia mercantil natural. Pero así mismo él acuerda con particulares para que realicen funciones que se encontraban inicialmente a cargo de funcionarios públicos. No obstante, para que esto ocurra, es necesaria una serie de procesos establecidos previamente por el Estado para que quienes se hagan con un contrato público, estos contratistas deben ser los más idóneos en cuanto al factor de la experiencia en el área en cuestión, así como la destinación de los recursos para el proceso. 11 1. Ubicación del problema 1.1 Descripción Del Problema Con la actual situación en la prestación del servicio de recolección de basura en la ciudad de Bogotá D.C., se evidencia cómo el Estado puede vincular a entidades de naturaleza particular para el cumplimiento de sus fines esenciales. En este aspecto, la prestación del servicio se encuentra a cargo de varias entidades de orden privado, dejando a un costado lo adelantado en su momento por la empresa pública Aguas Bogotá, la cual con cooperación de demás consorcios privados vinculaba a recuperadores independientes, para la complementación en la prestación eficiente de dicho servicio. 1.2 Formulación Del Problema ¿Cómo ha cambiado el paradigma de la contratación pública en el servicio de recolección de basura, en la ciudad de Bogotá D.C. a partir de la Sentencia T-724 de 2003? 1.3 Justificación Para que una investigación socio jurídica tenga validez científica, es necesario tener en cuenta los precedentes que han influido en cierta forma sobre el aspecto a tratar en la investigación. Es así como el paradigma relaciona teorías universales reconocidas durante cierto tiempo, las cuales proporcionan diversos modelos de problemas y soluciones a una comunidad científica (Khun, 1962). Y bien como se mencionó anteriormente, un paradigma sólo se encuentra vigente y se le reconoce como tal durante un cierto periodo de tiempo, puesto que, con la evolución 12 constante en el comportamiento humano y la innovación en tendencias de su investigación, hace que las teorías e hipótesis científicamente válidas, fallen debido al cambio de paradigma en el proceso metodológico de la investigación (Lakatos, 1978). Esto es lo que se conoce en el ámbito de la investigación como el falsacionismo sofisticado, teniendo en cuenta que todos los paradigmas, inclusive los más obvios, tienen sus límites en cuanto a su validez científica. Esto se logra a través del análisis externo de la realidad en cuestión, pues si se confrontan principios teóricos con resultados teóricos de investigaciones externas, puede ser muy útil al momento de reevaluar el paradigma científicamente válido en el momento (Feyerabend, 1975). Ahora bien entrando un poco más en materia, habría que definir el concepto de “servicios públicos domiciliarios”, estos se encuentran especificados dentro de una norma expedida por el Congreso de la República en el año de 1994, donde se delimitados el régimen normativo que aplica para el acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública básica conmutada y la telefonía local móvil del sector rural, en cuanto al rol del Estado como garante en la prestación de dichos servicios (Congreso de la República de Colombia, 2014). En cuanto a los paradigmas de la contratación pública desde el año de 1993, se pueden destacar varios aspectos y hechos que determinan la tendencia en su momento y prueba de ello, se encuentra el Acuerdo Distrital No. 41 de 1993, donde el Concejo de Bogotá determinó la supresión y liquidación de la EDIS. Posteriormente a través del Decreto Distrital No. 782 de 1994 se creó la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos –UESP-, como una entidad 13 técnica, dependiente de la Alcaldía Mayor de Bogotá, la cual tenía por objeto principal, la prestación de los servicios de barrido, recolección, disposición de residuos sólidos, cementerios, hornos crematorios, plazas de mercados y galerías comerciales en la ciudad de Bogotá D.C. (UAESP, 2010). Posteriormente, en el mes de diciembre de 1993 se inicia el proceso de licitación en donde entra a prestar los servicios el consorcio Aseo Capital y a partir de octubre de 1994, dicha cobertura se amplió al 100% por medio de la resolución 1149 del mismo año, en la que se adjudicaron las licitaciones para el aseo total de área limpia en la ciudad de Bogotá (UAESP, 2002). Así mismo, a las empresas que obtenían las concesiones se les pagan según el porcentaje de recaudo de cada una fijando un techo para cada una de estas, por debajo del hecho se ubican los porcentajes correspondientes a las ofertas económicas de cada uno de los proponentes y cualquier valor por debajo del techo generarían unos recursos que nutrirían el esquema general de aseo garantizando suficiencia financiera todo esto más especificado en la Resolución de la UESP Nº 113 de 2003 por el cual se adopta el reglamento de Gestión Comercial y Financiera del Servicio de Aseo en el Distrito Capital (UAESP, 2003) En conexión a lo precedente, la doctrina por su parte justifica la inclusión de un bien o un servicio, en este caso, dentro del régimen de dominio público y aduce que una guía fehaciente en este ámbito, es el criterio expreso o tácito del legislador en cada caso que se encuentra en las normas (Puerta, 2009). 14 De esta forma se justifica el uso público común, general o especial, en la utilidad común o utilidad colectiva, en la utilidad pública o en la prestación de servicios públicos generales o especiales, aunque cabe recalcar que esto no es en todo caso. Concluyendo que el fin público como tal para un Estado, corresponde a la justificación teleológica de la propiedad pública (Puerta, 2009). En la actualidad jurídica, el ámbito de la contratación pública es esencial para desarrollar los fines esenciales del Estado a través de los funcionarios públicos. Dicha gestión compromete al funcionario público como un representante del Estado frente a la población que presta el servicio, siendo así el responsable de satisfacer las necesidades generales de los habitantes, de conformidad con los principios y fines esenciales del Estado estipulados en la Constitución Política (Procuraduría General de la Nación, 2014). 1.4 Objetivos 1.4.1 Objetivo general Interpretar el cambio de paradigma en la contratación pública en el servicio de recolección de basuras, dentro de la ciudad de Bogotá D.C., durante el periodo de 1993 al 2013 en cumplimiento de la Sentencia T-724 de 2003. 1.4.2 Objetivo específicos ● Categorizar los fines esenciales del Estado Social De Derecho y su relación con la prestación del servicio público de recolección de basuras. 15 ● Desarrollar los fallos y doctrina administrativa para el análisis del cambio de paradigma de la contratación pública en el servicio público de recolección de basuras. ● Establecer la influencia de la sentencia T-724 de 2003, respecto de la integración de sujetos de especial protección en el servicio público de recolección de basuras y su incidencia en el cambio de paradigmas de contratación pública. ● Proponer una alternativa de solución con un planteamiento socio jurídico, a la problemática del servicio público de recolección de basuras. 16 2. Marco histórico La incineración de los residuos se tomó como una posible solución a la alta cantidad de basuras que se encontraban dentro del relleno sanitario y que podría llegarse a una insuficiencia dentro de la proyección realizada por la administración distrital, aun sabiendo que la incineración de cierto tipo de residuos constituye un peligro mayor para el medio ambiente, al generar más agentes que contaminan la atmósfera terrestre. “Posteriormente en el año de 1954 Bogotá se convierte en Distrito Especial y el Concejo en conjunto con la Caja Agraria realizan la contratación de un estudio para crear una empresa que se haga cargo de las basuras de la ciudad y 4 años más tarde el Concejo crea la Empresa Distrital de Aseo” (Concejo de Bogotá , 2009). Este estudio es realizado con el fin de realizar un proceso técnico adecuado para los residuos sólidos que producía la ciudad y que a un largo plazo estos no representarán un peligro igual o mayor al que si se encontrasen en una situación donde no se recolectan. De esta forma: “la Empresa Distrital de Aseo, se crea con las funciones principales de limpieza y barrido de las calles, junto con la recolección de basuras que en la época eran depositadas en los sitios de Entre Ríos, Américas y Yomasa. Luego en el año de 1960 el Concejo añade a la empresa el nombre de EDIS y se le asignan como nuevas funciones el manejo los mataderos, plazas de mercado y cementerios del distrito” (Concejo de Bogotá , 2009). 17 La creación de esta empresa de carácter público se debe en un principio como cumplimiento de una función correspondiente al Estado inicialmente, procurando mejorar la calidad de vida de los habitantes del distrito capital, a través de la recolección de basuras producidos en los hogares y empresas, para luego reunirlos en lugares que llevarían a cabo el acoplamiento de estos en materiales menos nocivos para el medio ambiente. Aunque a esta empresa no solo le correspondían las funciones de recoger los residuos sólidos, también se encargaba en el barrido y limpieza de las calles de la ciudad, esto para evitar la propagación de enfermedades causadas por la mala higiene y demás impactos ambientales producidos por los residuos. Así mismo con el acuerdo que emite el Concejo Distrital sobre la EDIS, le asigna unas nuevas funciones como lo son el manejo en materia de residuos y desperdicios de los mataderos, plazas de mercado y cementerios ubicados dentro del perímetro distrital. En cuanto a la recolección de basuras se dice que en 1968 Bogotá tenía cerca de 2´224.210 habitantes y la basura era recolectada en un área de 180 kilómetros. En 1972 la población aumenta a 3´011.152 habitantes y el área de recolección aumenta a 240 kilómetros. Así mismo la EDIS obtiene 28 camiones recolectores, 22 grúas, 220 cajas metálicas estacionarias, 10 irrigadoras y 10 barredoras (UAESP, 2002). Esta misma entidad realizó dos estudios para definir el futuro de la gestión de las basuras en el distrito. Puesto que el análisis de los resultados que arrojaría este, le permitiría realizar una eficiente realización de sus funciones, teniendo en cuenta la realidad social que tenía la ciudad de Bogotá en ese entonces. El primer estudio define que el 73.36% de las basuras es materia orgánica; el 18% papel; metal, vidrio y porcelana un 2.70%; el restante 18 5.93% estaba compuesto de ceniza, escombros y otros materiales. El segundo estudio recomendó la construcción de un relleno sanitario con capacidad de 100 millones de metros cúbicos, a 10 kilómetros de los cerros orientales (UAESP, 2002). Más tarde “en 1988 se declara la emergencia sanitaria en la ciudad debido a que se paralizó el servicio de la EDIS por inconformidad de los trabajadores que prestaban sus servicios para dicha entidad. Luego el Distrito autoriza la contratación con particulares para prestar el servicio de recolección de basuras en la ciudad” (Defensoría del Pueblo, 2004). Esta crisis se debe al descontento que tuvieron los trabajadores de la EDIS, pues al dejar de prestar sus servicios, las funciones que eran llevadas a cabo por estas personas sufrieron un colapso y esto derivó en una problemática administrativa y ambiental para la ciudad, pues al ser una entidad del Estado compromete lo correspondiente a un servicio de carácter público como lo es el tema de la recolección y manipulación de las basuras. Ahora bien, lo que se quiso hacer con la autorización de contratar a particulares para prestar el servicio de la recolección de basuras en la ciudad, es deshacerse de la responsabilidad que acarrea la ejecución de esta función y dejar que empresas de naturaleza privada se encarguen de la prestación del servicio, siempre y cuando cumpla con los estándares de calidad y demás requisitos que sean pertinentes para el caso. “En 1988 la EDIS lleva a cabo la apertura de licitaciones a empresas privadas para cumplir con las funciones de recolección, transporte y descarga de basuras, para una ejecución de siete (07) años a estas funciones” (Defensoría del Pueblo, 2004). 19 “Bogotá es dividida en dos zonas para la operación de los particulares. ZONA 1- parte desde la intersección de la calle 72 o avenida chile con carrera 13, se extiende por el sector norte de la ciudad. ZONA 2- parte de la intersección vial de la avenida Colón (calle 13), avenida los comuneros, avenida las Américas, avenida Centenario y carrera 50, se extiende hacia el sur de la ciudad” (Defensoría del Pueblo, 2004). Luego en 1989 se adjudicaron las zonas, quedando divididas, la zona 1 al consorcio Compañía General de Aguas de París y Fanalca de Colombia (Ciudad Limpia) por un valor de $12.990 (doce mil novecientos noventa pesos) tonelada puesta en la planta de transferencia de Protecho y $13.243 (trece mil doscientos cuarenta y tres) puesta en el relleno sanitario Doña Juana; la zona sur a cargo de Lime Metropolitana a $6.236 (seis mil doscientos treinta y seis) tonelada puesta en Protecho y $6.548 (seis mil quinientos cuarenta y ocho) en el relleno Doña Juana. De esta forma ya “en el segundo semestre de 1989 los consorcios privados comenzaron operaciones en la recolección de basuras en el distrito; Ciudad Limpia y LIME entraron a hacer parte de los operadores del manejo de basuras en Bogotá. Posteriormente en 1994 la administración de la ciudad crea la Unidad Ejecutiva que asume las funciones de barrido, recolección y disposición final de residuos sólidos, surgiendo la U.E.S.P” (Organización Panamericana de la Salud, 1996). “Con la entrada en vigencia de la UESP se establece que el manejo de los dineros provenientes del servicio de aseo sean manejados por una firma particular a la que se denominó como Entidad Comercial de Servicio de Aseo ECSA, que a través de 20 INFOSEP S.A. (Informática de Servicios Públicos y Privados), maneja el censo de usuarios y aplica las tarifas por estratificación, pero con criterios de pequeños y grandes productores y los no residenciales” (Organización Panamericana de la Salud, 1996). Con esta acción administrativa lo que se buscó fue que el Estado como tal no quedará totalmente desentendido y se librará de toda responsabilidad, en cuanto a lo concerniente a la prestación del servicio de recolección y disposición final de los residuos generados en la ciudad, puesto que al ser un servicio de interés general debe estar regulado por el mismo Estado, para que se garantice la prestación de este servicio a la comunidad. “En el año de 1988 el alcalde decretó el estado de emergencia social, sanitaria y de servicios públicos de la ciudad, autorizando a la EDIS (Empresa Distrital de Aseo) para que realice la contratación con particulares del 40% del servicio y el pago por tonelada recogida con las empresas Lime y Ciudad Limpia” (UAESP, 2002)” En el año de 1988 el alcalde mayor del distrito capital era el Dr. Andrés Pastrana Arango, el cual a raíz de las diversas problemáticas que tenía con los operarios de la EDIS, autorizó la contratación de particulares para la prestación del servicio en la recolección, barrido y limpieza de basuras del 40% en el distrito, con una remuneración por tonelada recogida con las empresas Lime y Ciudad Limpia (UAESP, 2002). “Luego en tres (03) años al recaer en esta emergencia, se incrementó la subcontratación en un 20%, ahora entraba el consorcio Aseo Capital a prestar los 21 servicios de recolección, barrido y limpieza, la EDIS queda con el 40% de la recolección de basuras en la ciudad. Esta situación cambió en el año de 1994, en el cual los tres consorcios asumieron el 100% de responsabilidad en la prestación del servicio. Según informes el promedio de producción de basura en Bogotá era de aproximadamente 3400 toneladas al día.” (UAESP, 2002)” Posteriormente esta situación con los operarios de la EDIS se agravó, lo que incurría en una ineficiente prestación del servicio de recolección barrido y limpieza del distrito. Y como solución a esta problemática, la EDIS se cedió el total de 60% a los operarios privados; aunque luego en el año de 1994 esto cambió, ya que los tres consorcios se adjudicarían el 100% de la responsabilidad en la prestación del servicio que posteriormente corría por cuenta de la EDIS, según el informe de Recolección de basuras en Bogotá y gestión de la UAESP en el 2010, se informa que el promedio de producción de basuras del distrito fue de 3400 toneladas. Así mismo, la adjudicación zonal para la recolección de basuras en Bogotá se repartió en 7 zonas para que operaran las 6 empresas a las que se adjudicaron la licitación. o Zona 1 Usaquén y Suba o Zona 2 Engativá y Fontibón o Zona 3 Chapinero, Barrios Unidos, Teusaquillo, Santa Fe y la Candelaria o Zona 4 Los Mártires y Puente Aranda o Zona 5 Tunjuelito, Bosa y Ciudad Bolívar o Zona 6 Antonio Nariño, Rafael Uribe, San Cristóbal y Usme o Zona 7 Kennedy o Ciudad Limpia y Patógenos Zonas 1 y 3. o Lime Zonas 2 y 7 22 o Aseo Capital Zonas 4 y 6 o Aseo Total, Rescatar, Corpoaseo Total Zona 5 2.1 Contratos de los consorcios con la Edis (EDIS, 1993)1 Fecha de inicio y Contrato de concesión Concesionario Plazo terminación 5 años Prorroga Nº1 2 años 15/10/94 al 14/09/03 C-4018/94 Ciudad Limpia (15/10/01) (Plazo final 8 años 11 Zonas 1 y 3 Prorroga Nº2 2 meses meses) 15 días (31/12/02) 5 años Prórroga Nº1 2 años 15/10/94 al 14/09/03 C-4019/94 Aseo Capital (15/10/01) (Plazo final 8 años 11 Zonas 4 y 6 Prorroga Nº2 2 meses meses) 15 días (31/12/02) 5 años Prórroga Nº1 2 años 15/10/94 al 14/09/03 C-4020/94 Limpieza Metropolitana (15/10/01) (Plazo final 8 años 11 Zonas 2 y 7 LIME Prorroga Nº2 2 meses meses) 15 días (31/12/02) 1 Cuadro de contratos de los consorcios con la EDIS para la recolección, barrido y limpieza de la ciudad (1993) 23 5 años Corpoaseo Prórroga Nº1 2 años 15/10/94 al 14/09/03 C-4021/94 Aseo Total (15/10/01) (Plazo final 8 años 11 Zona 5 Rescatar Prorroga Nº2 2 meses meses) 15 días (31/12/02) 2.2 Resultados licitación pública 001 de 2002 (EDIS, 2002)2 LOCALIDADES ADJUDICATARIO CONTRATOS Contrato de Concesión Nº 54 de Usaquén y Suba. Consorcio LIME 2003 Aseo Técnico de la Sabana – Contrato de Concesión Nº 55 de Engativá y Fontibón. ATESA- 2003 Chapinero, Teusaquillo, Barrios Contrato de Concesión Nº 53 de Unidos, Santafé, Candelaria y Consorcio Aseo Capital S.A. 2003 Mártires. Puente Aranda Tunjuelito y Contrato de Concesión Nº 53 de Consorcio Aseo Capital S.A. Ciudad Bolívar. 2003 Antonio Nariño, San Cristóbal, Contrato de Concesión Nº 54 de Consorcio LIME Rafael Uribe y Usme. 2003 Contrato de Concesión Nº 69 de Bosa y Kennedy Ciudad Limpia S.A.E.S.P. 2003 2 Cuadro de contratos de los consorcios con la EDIS para la recolección, barrido y limpieza de la ciudad (2002) 24 3. Marco jurídico Ley 142 de 1994 Por medio de esta se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones, esta ley aplica para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, entre otros. Por medio de esta ley el Estado interviene en temas relacionados de los servicios públicos todo esto con el fin de garantizar la calidad del bien objeto del servicio y disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios, se busca la ampliación permanente de la cobertura que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios busca además la atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico con un servicio continuo sin ningún tipo de interrupción, prestación que siempre debe ser eficiente dando paso a la libre competencia entre las diferentes empresas prestadoras de servicio (Congreso de la República de Colombia, 1994). Además, busca que la cobertura para este servicio garantice mecanismos para que los diferentes usuarios tengan acceso a los servicios, participación de gestión y fiscalización de su prestación estableciendo un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos. “Así mismo el Estado hará intervenciones en temas como el apoyo y promoción a personas que presten servicios públicos, regulación de la prestación de servicios dependiente a cada región, fijación de metas de eficiencia, cobertura y calidad, 25 evaluación de las mismas y definición del régimen tributario.” (Congreso de la República de Colombia, 1994) Ejercen intervención en el control y vigilancia de la observancia de las normas, de los planes y programas sobre el tema, organización de sistemas de información, capacitación y asistencia técnica, protección de recursos naturales; Otorgamiento de subsidios a las personas de menores ingresos, estímulos a inversión de los particulares, respeto del principio de neutralidad para evitar discriminación en la prestación de servicios públicos. Esta ley igualmente habla de la competencia de los municipios en la prestación de servicios públicos, estos deben velar por que en los respectivos municipios se presten los servicios públicos con eficacia sin importancia si el servicio lo prestan empresas de carácter público, privado o mixto, disponer de los servicios destinados a las personas de escasos recursos entre otros. Igualmente, por medio de esta ley se otorga la libre creación de empresas de carácter privado para que puedan prestar los servicios esenciales siempre y cuando logren ganar las respectivas concesiones. Dichas empresas prestadoras de servicio lo pueden hacer cuando cumplan una serie de requisitos estipulados en esta ley, entre los cuales destacamos el asegurar que el servicio se preste de forma continua sin ningún tipo de interrupción, de manera eficiente; abstenerse de realizar prácticas monopolísticas o restrictivas de la competencia. Como pudimos constatar esta resulta ser una ley principal, para el tema de recolección privado ya que, en las dimensiones de derecho a la vida, vida digna, y derecho al buen 26 ambiente es muy importante ya que tiene un margen de acción muy extenso en el cual confiere varias atribuciones, tanto a entidades públicas como privadas. Ahora bien en el ámbito del derecho a la vida para el caso también lo uniremos con la dimensión de la vida digna puesto que vemos como la presente ley busca el mejorar la condición de vida de las personas creando una mayor cobertura para los servicios públicos domiciliarios sin discriminación alguna, considerando que como es sabido anteriormente dichos servicios eran prestados solo a las personas que tenían la capacidad monetaria para costearlo vulnerando el derecho a la vida digna de las personas con escasos recursos ya que estás básicamente vivían en un muladar, entonces lo que pretende la ley es evitar esto dando así la creación de diferentes subsidios para que estas personas puedan acceder a los diferentes servicios. Por otro lado lo vemos desde la dimensión del medio ambiente ya que en esta ley encontramos un punto muy importante y es el que toda empresa prestadora de servicios debe tener su función ambiental, porque resulta importante toda vez, que si no existiera esta función las diferentes empresas para el caso de las basuras desmejorarían las condiciones de su servicio no aplicando un buen uso a las materias recogidas o sencillamente botarían la “basura” en donde quisieran y sin los mínimos requisitos de salubridad además de que es bien sabido que gracias a esta ley muchas de las empresas prestadoras de servicio de recolección han venido implementando a lo largo del tiempo proyectos mediante los cuales buscan el concientizar a la gente o buscan a su vez la mejora de las diferentes zonas ambientales y públicas de la ciudad. 27 Ahora bien, punto a favor es el de “Basura Cero” ya que con esta nueva política como hemos venido diciendo a lo largo del trabajo tiene consigo una política mucho más ambiental, una política destinada al reutilizamiento de los diferentes desechos y una mejora a los diferentes botaderos de la ciudad. Ley 80 de 1993 La Ley 80 de 1993 tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades de carácter público que tengan previsto llegar a un acuerdo con particulares para el cumplimiento de algunas funciones que se encuentren a cargo de los primeros. Es por esto que el ámbito de la contratación pública busca, que tanto los prestadores de servicio público como aquellos que hagan las veces de prestadores de este servicio cumplan con fines específicos para el correcto funcionamiento de los contratos y convenios que hayan acordado previamente ambas partes y se encuentren bajo el marco jurídico específico para cada caso. Es así cómo pueden celebrar contratos estatales, las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes del ordenamiento jurídico, también los consorcios, es decir la asociación de dos o más personas naturales o jurídicas que presentan una misma propuesta para un sector del servicio público y la ejecutan conjuntamente, así mismo las uniones temporales, entre otros tipos de organizaciones administrativas privadas. Contratación estatal 28 Estos son actos jurídicos que generan obligaciones entre las diferentes entidades, de estos derivan las concesiones, ahora bien los contratos de concesión son los que se celebran entre entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización, gestión, total o parcial de un servicio público o la construcción , explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede constituir en derechos, tarifas, tasas, valorización o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y en general en otra contraprestación que las partes acuerden. (Congreso de la República de Colombia, 1993) Para poder efectuar concesiones se debe respetar una estructura de procedimientos los cuales encontramos en la ley 80 de 1993 en su artículo 30: 1. El jefe o representante de la entidad estatal ordenará su apertura por medio de acto administrativo motivado. De conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo 25 de esta Ley, la resolución de apertura debe estar precedida de un estudio realizado por la entidad respectiva en el cual se analice la conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso. Cuando sea necesario, el estudio deberá estar acompañado, además de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad. 29 2. La entidad interesada elaborará los correspondientes pliegos de condiciones, de conformidad con lo previsto en el numeral 5o. del artículo 24 de esta Ley, en los cuales se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas. 3. Dentro de los diez (10) a veinte (20) días calendario anteriores a la apertura de la licitación se publicarán hasta tres (3) avisos con intervalos entre dos (2) y cinco (5) días calendario, según lo exija la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en diarios de amplia circulación en el territorio de jurisdicción de la entidad, o a falta de estos, en otros medios de comunicación social que posean la misma difusión. En defecto de dichos medios de comunicación, en los pequeños poblados de acuerdo con los criterios que disponga el reglamento se leerán por bando y se fijarán por avisos en los principales lugares públicos por el término de siete (7) días calendario, entre los cuales deberán incluir uno de los días de mercado en la respectiva población. Los avisos contendrán información sobre el objeto y características esenciales de la respectiva licitación. 4. Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al inicio del plazo para la presentación de propuestas y a solicitud de cualquiera de las personas que retiraron pliegos de condiciones, se celebrará una audiencia con el objeto de precisar el contenido y 30 alcance de los mencionados documentos y de oír a los interesados, de lo cual se levantará un acta suscrita por los intervinientes. Como resultado de lo debatido en la audiencia y cuando resulte conveniente, el jefe o representante de la entidad expedirá las modificaciones pertinentes a dichos documentos y prorrogará, si fuere necesario, el plazo de la licitación o hasta por seis (6) días hábiles. Lo anterior no impide que, dentro del plazo de la licitación, cualquier interesado pueda solicitar aclaraciones adicionales que la entidad contratante responderá mediante comunicación escrita, copia de la cual enviará a todos y cada una de las personas que retiraron pliegos. 5. El plazo de la licitación, entendido como el término que debe transcurrir entre la fecha a partir de la cual se pueden presentar propuestas y la de su cierre, se señalará en los pliegos de condiciones, de acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato. Cuando lo estime conveniente la entidad interesada o cuando lo soliciten las dos terceras partes de las personas que hayan retirado pliegos de condiciones, dicho plazo se podrá prorrogar, antes de su vencimiento, por un término no superior a la mitad del inicialmente fijado. 6. Las propuestas deben referirse y sujetarse a todos y cada uno de los puntos contenidos en el pliego de condiciones. Los proponentes pueden presentar 31 alternativas y excepciones técnicas o económicas siempre y cuando ellas no signifiquen condicionamientos para la adjudicación. 7. De acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en los pliegos de condiciones, se señalará el plazo razonable dentro del cual la entidad deberá elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables. 8. Los informes de evaluación de las propuestas permanecerán en la secretaría de la entidad por un término de cinco (5) días hábiles para que los oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes. En ejercicio de esta facultad, los oferentes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas. 9. Los plazos para efectuar la adjudicación y para la firma del contrato se señalará en los pliegos de condiciones, teniendo en cuenta su naturaleza, objeto y cuantía. El jefe o representante de la entidad podrá prorrogar dichos plazos antes de su vencimiento y por un término total no mayor a la mitad del inicialmente fijado, siempre que las necesidades de la administración así lo exijan. Dentro del mismo término de adjudicación, podrá declararse desierta la licitación conforme a lo previsto en este estatuto. 10. En el evento previsto en el artículo 273 de la Constitución Política, la adjudicación se hará en audiencia pública. En dicha audiencia participarán el jefe de la entidad o la persona en quien, conforme a la ley, se haya delegado la facultad de adjudicar y, 32 además podrán intervenir en ella los servidores públicos que hayan elaborado los estudios y evaluaciones, los proponentes y las demás personas que deseen asistir. De la audiencia se levantará un acta en la que se dejará constancia de las deliberaciones y decisiones que en el desarrollo de la misma se hubieren producido. 11. El acto de adjudicación se hará mediante resolución motivada que se notificará personalmente al proponente favorecido en la forma y términos establecidos para los actos administrativos y, en el evento de no haberse realizado en audiencia pública, se comunicará a los no favorecidos dentro de los cinco (5) días calendario siguiente. El acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario. 12. Si el adjudicatario no suscribe el contrato correspondiente dentro del término que se haya señalado, quedará a favor de la entidad contratante, en calidad de sanción, el valor del depósito o garantía constituidos para responder por la seriedad de la propuesta, sin menoscabo de las acciones legales conducentes al reconocimiento de perjuicios causados y no cubiertos por el valor de los citados depósito o garantía. En este evento, la entidad estatal mediante acto administrativo debidamente motivado, podrá adjudicar el contrato, dentro de los quince (15) días siguientes, al proponente calificado en segundo lugar, siempre y cuando su propuesta sea igualmente favorable para la entidad. Parágrafo. - Para los efectos de la presente ley se entiende por licitación pública el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus 33 ofertas y seleccione entre ellas la más favorable.” (Congreso de la República de Colombia, 1993) 4. Marco institucional. En primera instancia me remito al perfil que ofrece la Institución Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca, donde uno de sus enfoques es precisamente la promoción de acciones con proyección social a la comunidad, los cuales permiten y contribuyen al desarrollo del país. En este caso la formulación de un proyecto de investigación, cuyo objetivo es identificar el cambio en los modelos de contratación pública que han tenido lugar en la prestación del servicio público en la recolección de basuras, en la ciudad de Bogotá durante el periodo de 1993 al 2013. Por otro lado, está la institución estatal de contratación pública: Colombia Compra Eficiente, cuyo objetivo es crear políticas con un concepto unificado, que sirvan como guía a los administradores y gestores de compras, que permitan monitorear y evaluar el desempeño y la eficiencia del sistema de contratación pública, para que de esta forma genere una mayor transparencia en las gestiones de compras y contratación que tenga como guía para sus acciones el plan de desarrollo nacional. Así mismo otra organización que realiza este tipo de investigaciones es el Grupo Social Nación Visible, cuyo enfoque social va dirigido a la conciencia social desde una óptica profesional y económica para el desarrollo de proyectos sociales encaminados a la comunicación entre las “entidades del tercer sector” enfocadas a la proyección e incentivo 34 social, donde se verifica y asesora críticamente los proyectos y actividades con enfoque social. 5. Marco demográfico. No es nada extraño decir que en la ciudad de Bogotá no se use el reciclaje, ni que haya en estos momentos una organización apropiada con la recolección de basuras, llegando hasta el punto de un retroceso de carácter histórico y que además se ve afectado por los puntos de vista político social que tanto han intervenido en el país. Las basuras son “organizadas” y recolectadas según lo establecido por el programa basura cero, pero hay algo importante en este punto, ¿dónde llegan?, la respuesta no es muy lejana teniendo en cuenta que la mayoría de los bogotanos conocen el denominado botadero de Doña Juana, que técnicamente es un relleno sanitario y este se define como: “(..) Una técnica de disposición final de los residuos sólidos en el suelo que no causa molestia ni peligro para la salud o la seguridad pública; tampoco perjudica el ambiente durante su operación ni después de su clausura. Esta técnica utiliza principios de ingeniería para confinar la basura en un área lo más estrecha posible, cubriéndola con capas de tierra diariamente y compactándola para reducir su volumen (Ingenieros SINC, 2013). Es por eso que más allá de lo que sea un programa de recolección de basuras técnicamente, debe estar enfocado en la naturaleza y el tipo de comunidad a la cual va dirigido, esto en el entendido que es más influyente el tipo de población a la cual se va a aplicar dicho programa que la estructura orgánica y administrativa para contemplar la eficiencia de un programa de 35 recolección de basuras y más aún un estatuto o normativa que estructura todo lo correspondiente a la contratación pública y sus procedimientos. Es por ello que el núcleo de la sociedad está en Bogotá, es una buena muestra de población para una investigación, debido a que en ella incurren diversos tipos de personalidades, al ser la ciudad capital del país, y por ende concurren personas de todas las características culturales, sociales y económicas dentro del esquema socio político como lo es el de la metrópolis de Bogotá. 6. Marco geográfico. El proyecto de investigación se enfoca localmente a la ciudad de Bogotá D.C., debido a la importancia estatal que ésta representa para el Estado colombiano, teniendo en cuenta que dicha ciudad es el enfoque central y orgánico del poder y la organización político- administrativa de la nación. Lo que resulta de un análisis someramente acucioso de la organización y estructura del Estado colombiano, tenido en cuenta su naturaleza centralmente administrativa, donde la mayoría de las entidades públicas encargadas de la vigilancia y gestión de la contratación pública, tienen sus sedes en la ciudad de Bogotá, lo cual facilita el desarrollo de la presente investigación. Así mismo que en dicho territorio al ser el más central geográficamente hablando dentro del territorio nacional, se constituye en esencia como un punto de interés para el 36 desarrollo de prácticas de investigación socio-jurídicas, donde se evidencia un relleno sanitario que debe satisfacer las necesidades sanitarias e higiénicas que presenta la población bogotana en el desarrollo de sus actividades cotidianas. 7. Marco teórico conceptual. En el desarrollo de las tendencias mundiales respecto a las técnicas de libre comercio y la evolución de las políticas administrativas con el fin de renovarse constantemente para cumplir sus fines esenciales y lograr estar ajustados los Estados y sus instituciones, a los diversos estándares de calidad y productividad. Se han consolidado diversas prácticas que convalidan diversos principios constitucionales, agudizando en cierta forma la tensión que surge al momento de ejecutar diversos proyectos de naturaleza pública, entre proponentes privados y funcionarios públicos cuya razón de ser corresponde dar alcance a los fines esenciales del Estado. En un primer momento es preciso determinar que esta labor se encuentra confiada por el constituyente al determinar ontológicamente a Colombia como un Estado Social de Derecho y cuya figura dilucidada por Younes, corresponde a un concepto económico y social el cual surge de una profunda crisis democrática con el fin de garantizar diversos elementos y garantías propios del bienestar social, en pro del conglomerado y su integridad (Younes, 2005). 37 Así mismo es esencial abordar el concepto de la centralización del Estado a un nivel de orden constitucional, el cual marca una fase de esfuerzos expansivos del mismo Estado de construir el Derecho como un monopolio estatal. Pues hay que tener en cuenta que, con la Constitución del 1986, estuvo asediada y naturalmente caracterizada por una anarquía regional y consecuentemente dicha fragmentación del país en múltiples zonas con estatutos legales y fuerzas militares autónomas. De un lado, representó una conquista política del socialismo democrático, lo cual se advierte con nitidez en la ideología inspiradora de una de sus primeras manifestaciones como fue la de la Constitución de Weimar; de otro, es fruto del pensamiento liberal más progresista que lo concibe como un instrumento de adaptación del aparato político a las nuevas exigencias del capitalismo maduro (Pérez J. L., 2009). Se debe anotar pues que todo el desarrollo de dicho concepto se lleva en el apogeo de diversas reformas sociales que se presentan en ese momento histórico, haciendo que coja fuerza una inclinación más abierta a la participación democrática y cuyo eje sea el reconocimiento constitucional y social de los esfuerzos históricos logrados por las luchas sociales en un contexto netamente político. La Constitución Mexicana de 1917 (Querétaro); la Declaración de los Derechos del Pueblo Trabajador y Explotado de Rusia, 1918; la Constitución de Weimar (Alemania) 1919; la Constitución Republicana Española de 1931; en Estados Unidos después de “la gran depresión” (1929) con la política económica y social New Deal, por vía jurisprudencial se reconoce lo social. Pero como consagración directa constitucional del Estado Social de derecho se da en 1949, cuando es proclamada la Ley Fundamental de Bonn, que establece la 38 fórmula: “La República Federal de Alemania es un Estado federal, democrático y social” (Gomez, 2011). Estos antecedentes, corresponden a nociones de los partidos políticos con perfiles y tendencias socialdemócratas, quienes ponen de presente su tesis de que la sociedad se encuentra ante la disyuntiva de presentar profundas reformas sociales o verse acercados a lo que se conoce como la revolución socialista o dictadura del proletariado. Una de las primeras cuestiones políticas que surgieron con la independización y consolidación de Colombia como Estado, es la forma de gobierno. Abriendo el debate entre el centralismo o el federalismo y los modos de contemplar las acciones estatales frente al mercado y el sistema económico. Esto como respuesta al “derecho moderno” según su concepción póstuma al derecho liberal, no sólo como estructura estatal, sino como política de función pública. Adicional a ello, otro de los factores a favor que tiene el derecho, es la pluralidad de nociones y versatilidades al momento de tener una aplicación en la sociedad, pues con disciplinas como la sociología, permiten un análisis más acertado de las condiciones sociales que desarrollan la justicia –como concepto de aceptación moral en el comportamiento correcto de los individuos. Aunque en esencia dicha percepción permite que el “pluralismo jurídico” se tome como una excusa para tergiversar las posturas jurídicas en derecho, con el fin de integrar a los diversos actores sociales, tal y como lo indica la antropología jurídica. 39 “Es importante recabar sobre la necesidad de que el derecho colombiano modernice sus conceptos de acuerdo con las nuevas corrientes filosóficas y la realidad social, económica y política, ya que existen normas obsoletas que riñen con los avances científicos, tecnológicos, pero sobre todo sociales, lo cual hace que el proceso de retroalimentación sea defectuoso e impreciso. Ello, no obstante, a pesar de estas dependencias, se advierte un progresivo avance de la concepción sociológica del derecho y de la utilidad de esta clase de conocimiento para desentrañar el sentido de la evolución del derecho, aun cuando solo hasta la segunda mitad del siglo XX en Colombia se empezó a ver y aceptar a la sociología del derecho constituida en una nueva ciencia jurídica, con temas de estudio y métodos propios, y diferente de una mera y esporádica visión sociológica del derecho al servicio de la ciencia jurídica dogmática, que era el papel por ella desempeñado hasta entonces” (Solano & Serrano, 2011) En un primer momento, los autores plantean la necesaria modernización del derecho colombiano acorde al momento coyuntural en que su Estado se encuentra, esto con base a un análisis que ha hecho la sociología jurídica en Colombia como constructo del sentido progresista y evolucionado de la sociedad colombiana posterior a la segunda mitad del Siglo XX donde diversas fuerzas políticas y democráticas surgieron en conjunto con unos principios y métodos propios que habían constituido la dogmática jurídica en Colombia. Ahora bien, tal y como lo plantea en un principio Palacio, en Colombia la pluralidad social ha generado a su vez una pluralidad jurídica, la cual ha permitido que las diversas políticas y funciones esenciales que se ha planteado desde un principio el Estado colombiano 40 se tergiversen. Una sociedad multiétnica y plural ha causado un impacto jurídico positivo toda vez que gracias a ello convergen características y elementos que han permitido una diversidad normativa que ampara de manera efectiva las diferencias de género o culturales que cohabitan. “A mitad del siglo XX el jurista danés Verner Goldschmidt en Groenlandia realizó una investigación de corte socio jurídico, con el objeto de codificar el derecho penal consuetudinario local. En dicha investigación echó mano de otras disciplinas como la antropología cultural y el derecho comparado con el fin de dilucidar el encuentro entre sistemas jurídicos y culturas jurídicas distintas, que por ninguna razón desconocen elementos muy complejos como la “aculturización” y la “modernización”, a más de ello no es posible olvidar los fenómenos particulares de descolonización que en el tercer mundo, y en particular en Colombia, -que con el derecho español nos impuso una impronta de concomitancia jurídica y un legado imposible de obviar a la hora de realizar trabajos de investigación en este campo” (Santamaría, 2005) El autor trae a colación, una práctica de la investigación realizada en Dinamarca por el jurista Vemer Goldsschmidt, quien generaba una incógnita frente a la descripción del derecho penal de carácter consuetudinario en dicha región, donde evidenció con ayuda de otras disciplinas de orden científico, como lo es la antropología y el derecho comparado donde las diversas culturas jurídicas aportaron diversos elementos que hicieron una percepción distinta a los actos posibilitan su implementación en las costumbres ordinarias del derecho en Dinamarca. 41 Es por ello, por lo que se puede presentar una modernización del derecho y a su vez, una “aculturización”, como lo enuncia el autor. Esto que sin duda no solo se presenta en dicho ordenamiento jurídico, sino que es evidente en el nuestro, debido a la influencia directa que se tiene del derecho americano o las diversas fuentes del derecho europeo que hacen que las costumbres jurídicas y las sociales, cambien acorde a un legado que sugiere una limitación cognoscitiva desde mi perspectiva, frente a ser pioneros en doctrinas y teorías que hagan desarrollar nuestro ordenamiento jurídico a un momento diferente al ya acostumbrado por las potencias jurídicas. 8. Marco metodológico. La investigación por desarrollar se encuentra enmarcada en la línea de investigación Institucional de “Derecho, Sociedad y Cultura en la formación Jurídica”, porque se va a realizar una observación y análisis sobre vínculos jurídicos y sociales encuadrados en una problemática (Serrano, 2011). Así mismo la investigación se mueve dentro del paradigma interpretativo, porque los fundamentos de la teoría son de carácter fenomenológicos, teóricos e interpretativos asociados al método cualitativo basándose en la naturaleza de la realidad dinámica, buscando como fin de la investigación interpretar los diferentes fallos emitidos por las cortes y las acciones que han producido en los casos de error en diagnóstico médico. En esa perspectiva entendemos la relación sujeto-objeto como la dependencia, la afectación e implicación de los fallos de las diferentes cortes sobre los errores en diagnóstico médico por parte de las entidades públicas y privadas, esto fundamentando los valores que influyen en la investigación, no obstante que la investigación no es aplicada, existe una 42 retroalimentación entre teoría y práctica debido a que la jurisprudencia es un interrelación entre conceptos teóricos y casos concretos, por medio de los criterios de confirmación se busca establecer la calidad de la información tomada. Las técnicas e instrumentos para emplearse serán de carácter descriptivo ya que se utilizará como fuente de información la jurisprudencia y la doctrina, por lo anterior se analizaron los datos de manera analítica. (Sepulveda López, 2008) Habida cuenta que nuestro paradigma es cualitativo, nuestra base epistemológica será fenomenológica, su énfasis está en la descripción y comprensión interpretativa de la conducta de un grupo social en este caso de las víctimas de los errores en diagnóstico médico, la recolección de la información será un proceso interactivo continuo, marcado por el desarrollo de la investigación y la continua retroalimentación entre la doctrina y la jurisprudencia. El análisis realizado serán interpretaciones enfocado en los fallos emitidos por las cortes sobre los casos de error en diagnóstico. Por lo mismo el alcance de resultados será la búsqueda cualitativa de significados de la acción del grupo social. (Sepulveda López, 2008) Para concluir la investigación que vamos a desarrollar se enmarca en un campo no experimental, ya que no se cuenta con un control sobre la variable independiente porque ésta ya ha ocurrido es decir los casos estudiados sobre error en diagnóstico médico ya fueron trabajados por las diferentes cortes, esta investigación se establece en el estudio de hechos que ya han ocurrido, (Briones, 1996) 43 Delimitación El estudio de caso incluido se realizará sobre el proceso de contratación que se ha ejecutado en la ciudad de Bogotá D.C., respecto al servicio público de recolección de basura durante el periodo de 1993 al 2013. Impacto esperado Con la investigación a realizar, se busca encontrar las diferencias en las modalidades en las cuales se ha prestado el servicio público de recolección de basuras en la ciudad de Bogotá. Teniendo en cuenta así mismo las diversas formas y procesos de contratación que utiliza el Estado para garantizar la correcta prestación del servicio y su gestión administrativa. 9. Hipótesis Cuando una entidad del Estado presta un servicio al público, ésta necesariamente tiene un control administrativo, financiero y de calidad más estricto que cualquier otra entidad de carácter privado. Esto en el entendido que en su gestión se ve representado el mismo gobierno central y toda su estructura de forma eficaz, siendo esta la estructura ideal para la prestación de un servicio público, cumpliendo con todos los estándares y requisitos exigidos por los acuerdos internacionales y demás normas del ordenamiento jurídico interno competentes, cumpliendo de esta forma a cabalidad con uno de los fines esenciales del Estado. 44 10. PRIMER CAPITULO, DESCRIPCIÓN E INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA En el marco y desarrollo del ordenamiento jurídico nacional, corresponde a un diálogo e interacción constante entre los principios generales del derecho y las normas, las cuales día a día se incorporan dentro de dicha sistematización de elementos jurídicos cuyo único fin es enmarcar las conductas propias de cada actividad que nos compete como individuos sociales y así mejorar nuestra relación con el Estado. Ahora bien, para el caso en concreto, la contratación pública y sus procedimientos están encabezadas por el Estatuto General de la Contratación Pública; es decir la Ley 80 de 1993, modificada y adicionada a su vez por la Ley 1150 de 2007 y algunos apartes que se refieran a la materia en la Ley 1474 de 2011 (el denominado también “Estatuto anticorrupción”). Dicho -bloque normativo- procura unificar, aclarar y simplificar algunos inciertos normativos que naturalmente coexisten, pero limitadamente, al encontrarse inmersas varias instituciones de orden público con un código individual para el tema de la contratación, dando así mismo lugar a un sinfín de regímenes especiales de contratación sin llegar a tener una naturaleza estatutaria u orgánica. Ahora bien, es importante aclarar que con dicho Estatuto no se impone de manera radical ante los ámbitos jurídico y administrativo de cada empresa especial de empresas oficiales, mixtas de servicios públicos domiciliarios y las empresas sociales del Estado, pues 45 en si cada contrato de forma individual tiene su régimen propio, como claro ejemplo de ello está la Ley 31 de 1992, en donde se dictan normas a las que se deberá referenciar el banco central, esto es el Banco de la República para el desarrollo de sus funciones señalando así un régimen de cambio internacional para la expedición de unos Estatutos propios de dicha institución, otorgando también funciones de inspección, vigilancia y control (Congreso De La República De Colombia, 1992). Sin embargo, en el marco de la interpretatio iuris, la cual es la base de la denominada ciencia jurídica, pese a los inmejorables esfuerzos por parte del legislador y demás autoridades que retroalimentan el ordenamiento, hay una cabida para la capacidad interpretativa que integra los principios esenciales del derecho, junto con las normas que vinculan un comportamiento idóneo para resolver conflictos entre sus asociados, reconociendo así una autoridad y las disposiciones que de ella se emanan. Ahora bien es cierto que la Constitución de 1991 enuncia los principios de su orden natural, a través de los cuales debe cimentarse la actuación de la administración y sus entidades del orden nacional frente a la propia función administrativa que está al servicio de los intereses generales del Estado-Nación, es cierto que la lista de principios es mucho más completa gracias a la aplicación de la doctrina y la jurisprudencia, haciendo así que no todos aparezcan de forma taxativa en la carta magna, sin embargo estos mismos poseen el rango de orden constitucional. 46 A continuación, se enuncian e individualizan algunos de los principios que mayor observancia tienen en las etapas de la contratación estatal, enfocadas en el marco de la supremacía constitucional. o Transparencia: La selección del contratista debe prestar especial atención a dicha primicia enuncia que debe todo el proceso debe hacerse de manera pública para que cualquier persona que preste interés en dicho proceso, pueda obtener información sobre el desarrollo de todas y cada una de las etapas del proceso en mención. Procurando el libre acogimiento en los procesos de selección, bien sea en la selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa entre otros. o Debido proceso: Incluido en el ordenamiento jurídico a través de la Ley 1150 de 2007, hace referencia al derecho reconocido y jurídicamente adquirido en materia sancionatoria respecto a las actuaciones contractuales y que hace referencia a la facultad propia del Estado a través de sus autoridades, para hacer efectivas las respectivas medidas sancionatorias previamente reglamentadas o acordadas con el único fin de conminar a las partes al cabal cumplimiento de la contractual. o Economía: Las normas que establecen los procedimientos se selección contractual se utilicen para apresurar las disposiciones que los mencionados procedimientos se adelanten en el menor tiempo posible proporcional con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en los mismos. Como por ejemplo que no requieran documentos adicionales y copias que los estrictamente necesarios, sin 47 autenticaciones, notas de presentación personal; sino cuando la norma expresamente lo requiere. o Aunado a ello es importante resaltar la aplicación del silencio administrativo, como desarrollo del principio de economía, en las solicitudes que presente el contratista durante la ejecución del mismo contrato. o Responsabilidad: Como sustento constitucional de la carta magna, contiene la responsabilidad como uno de los más esenciales para enmarcar las actuaciones del Estado y sus agentes, procurando la equidad entre derechos y obligaciones que surgen en ocasión de formalizar la contratación, adoptando las medidas necesarias para la contemplación idónea, incluso en los alcances de las figuras de la delegación, descentralización y descongestión de la función pública como cumplimiento a los deberes propios de la actividad precontractual, contractual y poscontractual. o Legalidad: Dicho principio establece la obligación de acatar las Constitución y el ordenamiento jurídico por parte de los servidores públicos que solo pueden ejercer las funciones asignadas específicamente otorgadas por la Constitución. Así mismo el Consejo de Estado ha confirmado dicho principio como garantía para un cabal cumplimiento del Estado social de derecho, toda vez que toda actuación deberá estar enmarcada sin importar el tipo de selección por la que se haya optado (Consejo De Estado-Sección Tercera, 2007). 48 o Igualdad: Así mismo se encuentra también como un derecho fundamental, reafirmado en la Ley 489 de 1998, en donde el legislador la define taxativamente como un principio de la función administrativa, concentrando la contratación al mencionado principio de igualdad, la doctrina en conjunto con la jurisprudencia ha complementado el ordenamiento jurídico señalando el derecho que tiene el ciudadano de recibir oportunidades en igualdad de trato garantizando que los oferentes pueden optar con la seguridad que su trato es imparcial al momento de la adjudicación de cualquier contrato (Congreso De La República De Colombia, 1998). o Es por ello por lo que el ordenamiento jurídico salvaguarda a todos los participantes al momento de ofertar, modificar, completar adicionar o por su caso mejorar sus propuestas, esto sin importar el modo en el cual son seleccionados, dependiendo eso sí los requisitos y condiciones con los cuales se contratan. o Libre concurrencia: Se relaciona de forma consecuente con el principio de igualdad, toda vez que el ordenamiento jurídico otorga a los participantes en un proceso de selección otorga de manera libre a cualquier ciudadano de participar en el momento que el Estado lo solicite, allí es donde la administración no puede poner condiciones que limitan la posibilidad de participar en dichas actividades. o Sin embargo, hay casos específicos en que dicha participación debe ser calificada sin que dicha actuación vulnere a su vez el principio de la libre concurrencia, siendo esto que los participantes que deseen tal adjudicación 49 deben cumplir con los requisitos que previamente se hayan establecido para el concurso. Permitiendo el conocimiento del llamado a ofertar a los interesados, promoviendo y facilitando la participación en los procesos de contratación del Estado. o Selección objetiva: En este punto se pueden tomar como referencia y complemento el principio de transparencia e igualdad, pues la selección objetiva evidentemente corresponde a una relación contractual propia de un Estado de Derecho, pues si bien es cierto en este tipo de organización gubernamental de sus entidades, para los procesos de selección es importante que el tratamiento de las variables u ofertas, se hagan con toda objetividad, con el propósito de que el fin único de dicho contrato desarrolle ampliamente los principios constitucionales. o Ahora bien, en la práctica dichos procesos de selección -los procesos de licitación como de contratación directa- buscan adjudicar el contrato con la oferta más favorable, buscando factores más claros y concretos, tales como lo son el cumplimiento de plazo y la experiencia previa en contratos de dicha naturaleza. o Sin pasar por alto que en el Estatuto General de Contratación señala las situaciones en las cuales el elemento -escogencia- busca satisfacer el interés público, enmarcando dicho principio en la transparencia al momento de su inicio, teniendo en cuenta que toda selección objetiva debe contener unas pautas claras desde el principio del proceso; esto es la formulación del Pliego 50 de condiciones, garantizando así que el interés general no se vea menoscabado en dicha actividad. (Presidencia De La República De Colombia, 2013). o Moralidad administrativa: Este principio se desarrolla y extrae de la actuación administrativa y se verifica naturalmente en la jurisdicción de lo Contencioso, y se refiere a que el accionar de la función administrativa que evidentemente lleve a cabo oficios del Estado, debe contener una moralidad en la cual compense lo correspondiente al interés común, apartando la negligencia administrativa y demás malogradas actuaciones que vulneren el cumplimiento cabal de los fines contractuales. o Publicidad: Con este principio la transparencia es un ideal desarrollo, el cual da a lugar de anunciar los requerimientos, necesidades que la función pública exija para determinar sus fines, el cumplimiento de este principio concurre con la posibilidad de que los ciudadanos e interesados se informen de las necesidades del Estado y así mismo tengan la oportunidad de participar en los diferentes procesos de selección, se informen y participen en los mismos. o Celeridad: El principio de celeridad busca que las autoridades y actores que se involucren en las diversas etapas impulsen de forma acuciosa los procedimientos, incentivando así mismo el uso de las tecnologías de la información y comunicación como ejemplo esencial de la colaboración armónica institucional, a efectos de que los procedimientos se adelanten con diligencia dentro de los términos y condiciones 51 preestablecidas en el ordenamiento jurídico sin que haya lugar a prórrogas injustificadas en la ejecución de los contratos. o Buena fé: Más que un principio de la contratación pública es uno muy esencial para el derecho y el entorno jurídico como tal, el cual llanamente indica que las autoridades y particulares sin excepción alguna, presumirán el actual leal, recto y fidedigno de unos y otros, en el ejercicio natural de sus competencias, dando lugar al reconocimiento y respeto de derechos y deberes entre sí. o Participación: Como principio inculca que las autoridades promoverán y atenderán las iniciativas ciudadanas, así como la de organizaciones, comunidades y demás grupos sociales orientadas a intervenir en los procesos de discusión, formulación, ejecución, control, supervisión y evaluación de la gestión pública. A fin de que todos los actores sociales se hagan partícipes activos de las obras y proyectos que pretenden mejorar las condiciones en las cuales se encuentran y que a su vez le afectan directamente sus intereses dentro de la convivencia en comunidad. o Coordinación: También referenciado como de colaboración armónica, en donde las autoridades convendrán sus actividades y gestiones con las de otras instancias estatales, con el fin de cumplir sus cometidos y así mismo reconocer, garantizar y progresar con los derechos que tengan los particulares. En esencia lo que se busca con este elemento, es que las instituciones y autoridades forjen y desarrollen una relación directa que sintetiza los intereses generales fundados en la función pública, 52 estableciendo además un control legal-administrativo en cuanto a las interacciones que naturalmente se dan. Con esta variedad de principios emanadas del ordenamiento jurídico, se evidencia que no solo constituyen leyes y jurisprudencia, los orígenes de dichos elementos rectores que dirigen cada uno de los procesos en materia contractual, ayudando así a complementar las actuaciones que el legislador pueda llegar a ocasionar los denominados vacíos jurídicos. Hay que destacar que dichos principios se entienden como normas jurídicas que en un primer momento no poseen una distinción coercitiva ni mucho menos una consecuencia jurídica -más que la nulidad de lo allí actuado, a través de alguno de los medios de control configurados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- y que no van más allá de una revisión específica del caso en concreto. Ahora bien, tal y como lo enuncia Zagrebelsky, distinguir entre principios y reglas significa querer distinguir entre una norma constitucional y una ley ordinaria, aunque se tiene en cuenta que para el caso colombiano en el artículo 4 de la misma Constitución Política, dichas normas constitucionales prevalecen sobre las demás normas del ordenamiento jurídico, en lo cual se puede deducir que todos los principios prevalecen más allá de las reglas, incluso en lo que a contratación estatal se refiere, ya que no existen motivos por los cuales ha de tratarse esta materia de una forma distinta al que las demás especialidades en derecho sobrellevan esta temática (Zagrebelsky, 1999). 53 La aplicación de los principios en materia de contratación estatal y posturas contractuales van más allá de la simple selección objetiva que recae sobre el contratista, es decir de los principios generales del derecho, los que hagan parte de la Constitución o de una norma en general, han de ser valorados y ser tenidos en cuenta en todas las etapas del proceso de contratación estatal y no solo en el momento de seleccionar al contratista. Es decir que elementos como el de la buena fe, la prevalencia del interés general sobre el particular, el debido proceso, la transparencia, la responsabilidad entre otros, deben ser desplegados en todas y cada una de las etapas del proceso contractual. Aun así, es importante señalar que el estatuto de la contratación estatal se considera que los principios son aplicables a la contratación estatal, los que se describen en el artículo 23 de la Ley 80 de 1993, el cual dice lo siguiente: Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollan con arreglo en los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo (Congreso De La República De Colombia, 1993). En dicha descripción normativa se enuncian los principios generales del derecho como una categoría aislada de los demás principios, sin embargo, se considera que todo principio en sí mismo, es un principio general del derecho, lo anterior toda vez que el derecho es uno solo e 54 indivisible, y que, pese a que tenga especialidades, las normas que se generen en cada una de éstas, debe estar en concordancia con los principios que fundamentan y desarrollan el ordenamiento jurídico. Todo esto en el entendido que son principios que desarrollan las voluntades del legislador en conjunto con la de jurisprudentes y que se involucran así mismo los doctrinantes en la medida que sus aportes intelectuales reconocen estructuras jurídicas más allá de las positivizadas y llevadas a la academia por parte de la hermenéutica. Cada área del derecho no se excluye en su actuar, mucho menos sucede con sus principios; como se habló en un principio, en la contratación estatal se le deberán aplicar todos los principios establecidos en el contenido de la Carta Magna por mandato directo del artículo 4 de la misma. Siendo concreto que todas sus normas son de aplicación inmediata y por tal sentido se le deberán aplicar los principios generales del derecho (República De Colombia, 1991). Un claro ejemplo de la importancia de los principios en el ámbito de la contratación estatal es lo expresado por el Consejo de Estado, en sentencia del treinta y uno (31) de enero de dos mil once (2011), de la sección tercera, subsección C, de la sala de lo contencioso administrativo, cuyo magistrado ponente la Dra. Olga Mélida Valle de la Hoz, con radicado 17767 en la que se extrae: Al momento de contratar, el Estado está en la obligación de definir los fundamentos de participación de los oferentes y los criterios de evaluación con rigurosa aplicación de los principios de transparencia, economía, responsabilidad, selección objetiva, buena fe, planeación, publicidad e igualdad, entre otros, con el objeto de cumplir los fines propios de 55 la contratación estatal. Lo anterior para evitar la nulidad absoluta de los contratos que son suscritos sin el cumplimiento de los requisitos necesarios para su validez (Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejera Ponente Olga Mélida Valle De La Hoz, 2011). Es manifiesta la nulidad de los actos administrativos propios del contrato estatal, cuando se desconocen los principios, toda vez que como se indica en el artículo 137 de la ley 1437 de 2011, se puede demostrar la nulidad de dichos actos administrativos los cuales infringe las normas en las que deberían constituir su ejercicio; por lo que queda demostrado que la prevalencia de los principios se configura en la primer limitación al ejercicio de los mandatos excepcionales del contrato estatal, so pena de dar aplicación a la nulidad de que se haría cargo la sanción del acto administrativo por medio del cual se ejerzan dichas potestades, si con la ya mencionada actuación se desconocen los principios generales del derecho (Congreso De La República De Colombia, 2011). 11. SEGUNDO CAPÍTULO, EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO DESDE LA PERSPECTIVA DEL CONSTITUYENTE DE 1991. En un primer momento se debe tener en cuenta que la noción de Estado Social de Derecho tiene una característica bastante polisémica y amplia desde la perspectiva sociológica, sin embargo, implica un énfasis social por parte del deber ser de la administración pública. Es decir que el aspecto orgánico de la Carta Magna sólo adquiere sentido cuando está orientada a la satisfacción de los derechos y principios que se institucionalizan en la parte dogmática de la misma. Esto con el fin de que lo allí plasmado trascienda del aspecto material del papel 56 y se entienda pues como una simple cuestión de retórica que levemente procura enlazar la idea del derecho con el actuar del Estado (Corte Constitucional Colombiana M.P. Ciro Angarita Baron, 1992). En razón a ello las instituciones y demás autoridades que componen la parte orgánica de la Constitución deben tener la característica de ejercer legítimamente el poder político, esto no solo para el punto de vista formal, sino el cabal cumplimiento de unos requisitos externos que se encuentren enmarcados en un aspecto procedimental para elecciones libres que se encasillen en la llamada autodeterminación de los pueblos, cuyo eje central es la democracia como principio y soporte del Estado Social de Derecho (Corte Constitucional M.P. Alejandro Martínez Caballero, 1994). Lo que se debe resaltar en este sentido es la relación material entre los fines y medios expresados en la Constitución, haciendo así quienes integren a través del ejercicio de la participación democrática los órganos del Estado, deben enfocar su realización en el marco de la actividad administrativa, hacía el cabal cumplimiento de los fines esenciales definidos por la teleología de la Constitución configurando así una relación inescindible entre la función administrativa y los fines esenciales de un Estado Social de Derecho (Montaña Plata, 2010). Este planteamiento nos lleva a la caracterización desde la perspectiva de la deontología, no solo desde la perspectiva jurídica, sino constitucional. Es decir, desde la expresión del deber ser, un elemento de por sí fundamental y que siempre está presente en el Estado Social de Derecho, sin embargo por elementos naturalmente obvios, son desplazados 57 por intereses particulares que se anteponen irregularmente ante el interés general que entorpecen los fines esenciales del Estado, reconfigurando así el escenario del Estado colombiano, sin servir a los principios y derechos postulados en la parte dogmática de la tan mencionada Carta Magna (Salamanca, 2008). Es de resaltar que la parte dogmática que corresponde a la Constitución Política se debe entender como un hilo conductor entre el derecho constitucional y la ciencia política, siendo el concepto del poder político, como el eje central de dicha relación, buscando en la esencia del discurso la comprensión de la legitimidad dentro del ejercicio del poder político, esto en el marco del modelo político de Estado denominado Estado Social de Derecho (Pérez J. C., 2008). En un análisis más profundo de esta idea se debe plantear una relación natural y práctica entre el derecho y la ciencia política, más allá del hecho de ser ciencias sociales las cuales trabajan conceptos idóneos y congruentes desde diversas perspectivas, como los conceptos de Estado, poder, legitimidad, deberes, entre otros, los cuales las representaciones constitucionales que orientan la actividad administrativa se deben ubicar pues en el campo deontológico, lo anterior para así determinar la postura más cercana del constituyente, no solo por lo que plasma en sus principios y demás cláusulas políticas, sino desde un enfoque político normativo en su condición del deber ser, sin ahondar es especulaciones de juicio de orden moral, sino que por lo contrario, se tenga como propios la adopción de conceptos e historia, para así determinar el origen de toda directriz allí emanada (Bobbio, 1986). 58 Ahora bien, como un posible acercamiento al concepto de legitimidad política, ésta surge como una representación que articula la justificación del poder político, bien sea como una concertación efectuada del ya natural contrato social, como resultado o necesidad del proceso electoral, esto en el marco de la democracia para así lograr la funcionalidad del poder (Scharpf, 2005). Se entiende pues que dicha legitimidad se encuentra intrínseca al poder político, en cuanto a que ésta representa la justificación del ejercicio del mismo poder, es por ello que logra surgir como una necesidad en el entendido que, entre las desigualdades humanas, ninguna es tan importante por sus consecuencias ni tiene tanta necesidad de justificarse ante la razón, como la establecida en la relación por el poder. El principio electivo y el principio democrático tienen que ver con el acceso al poder por medio de unas elecciones o a través de procedimientos democráticos. Las democracias contemporáneas, según el mismo autor corresponden a una combinación entre estos dos principios de legitimidad (Ferrero, 1943). Sin embargo, dicha relación entre soberanía del Estado mismo depende directamente de la legitimidad y ésta fundamentada su propia relación de poder en soberanía, se resalta pues que la soberanía y la legitimidad son elementos esenciales del poder político estatal, no obstante, su conflicto radica en la relación de poder existente entre el título y el ejercicio mismo del poder. Pues expresado en las diversas formas de participación debe darse un vínculo natural entre principios ontológicos y los diversos procesos que reflejan los actos administrativos, legitimando así su estructura institucional (Kreile, 1980). 59 Por su parte desde la perspectiva de la dominación respecto a la relación legitimidad- poder, indica que esta primera corresponde a una creencia de los dominados en hacerse sumisos a la autoridad, lo cual asegura su capacidad para hacer cumplir sus decisiones desde una óptica algo coercitiva. Destacando así tres tipos de dominación legítima: o Una de carácter racional, la cual hace referencia a la creencia en la legalidad del orden ya constituido y preestablecido y del derecho de mando de las autoridades que por virtud de la misma legalidad ejercen la “dominación burocrática”. o La otra de carácter tradicional, la cual corresponde a la creencia del misticismo de las tradiciones y de los regidos por éstas mismas con el fin de ejercer autoridad. o Finalmente, la dominación de carácter carismático se refiere a la creencia casi sacra, heroica o ejemplar de una persona para ejercer la autoridad. Estos tipos de dominación surgen simultáneamente otras sugestiones de legitimidad, las cuales procuran asegurar la subsistencia de las relaciones de dominación y sumisión, toda vez que los motivos estrictamente materiales, afectivos o racionales no pueden garantizar por sí mismos dicha permanencia en el estatus dominante, si no es concebida como una creencia del dominado (Weber, 1974). De este claro análisis que hace el autor respecto a la relación de poder y su legitimidad, deja establecido que cuando un poder y su ejercicio es legítimo, siempre y cuando la dominación de las autoridades dependa del rol que ejercen ciertos intereses propiamente jurídicos o que ya están establecidos por un orden previamente constituido incluso en los Estados liberales, ya que en este tipo de estructuras institucionales y jurídicas, suelen estar positivizadas ciertas normas morales que son resultados de principios cuya naturaleza de origen es jurídica y moral. Haciendo que tenga en esencia una doble 60 legitimación o reconocimiento, sin embargo, para el momento de recurrir a la interpretación o querer entender dicha legitimidad, puede resultar ambigua dependiendo del interés que personalmente se le quiera dar. Así las cosas el concepto de legitimidad significa que el orden político está estructurado por la Constitución que regula el proceso político a través de normas a través del proceso parlamentario o el desarrollo de la ley electoral, así mismo dicha labor del parlamento debe estar apoyada por la participación activa de la población, la cual en esencia debería ser mayor cada vez, cosa tal que lo que es la calidad de la vida pública debe mejorar progresivamente a través de la acción comunicativa en donde el consenso social establecido por medio de la comunicación y el consumo de herramientas propias de la justicia hacen fiable su entorno (López, 2009). En este sentido lo que se pretende es dejar las puertas abiertas de la administración pública de las administraciones, en el entendido que incentive participación constante de la población y en consecuencia se geste un sentido de pertenencia respecto de la gestión pública y su institucionalidad, lo que ocasiona que al tener una mayor participación e interés, genere en el sentido social un acuerdo moral para que todas las actuaciones estén enmarcadas bajo las normas morales y jurídicas de las condiciones democráticas extraídas en un concepto pragmático del diálogo político como gestor de ideales que van más allá de las políticas de Estado. Es por ello que la legitimidad del orden político corresponde con aquella derivada del ejercicio de las libertades individuales, las cuales son propias del denominado Estado 61 moderno, dicha legitimidad del orden político es esencialmente diferente respecto a la legitimidad en el ejercicio del poder político, derivando así del cumplimiento de un orden constitucional que va más allá del iuspositivismo y que deviene de una concertación de teorías jurídicas que no son más que la expresión de principios del poder político (Constant, 1989). En el ejercicio del poder político la legitimidad involucra el cumplimiento de los fines esenciales definidos por el propio Estado, siendo éstos una condición de su actuar permanente en cabeza de cada una de sus instituciones, para el caso concreto colombiano, el modelo constitucional del Estado Social de Derecho conlleva a que la legitimidad en el ejercicio del poder político implica la orientación de su institucionalidad política hacia el cumplimiento de dichos fines esenciales del Estado, los cuales se encuentran inmersos en el Artículo 2 de la Constitución Política y que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado y denominado como valores constitucionales (Corte Constitucional M.P. Ciro Angarita Barón, 1992). Destacándose así dos tipos de legitimidad: una formal que proviene del orden político y que comprende aspectos procedimentales relacionados con la forma en que los asociados llegan a apropiarse del poder político más propiamente del denominado ejercicio electoral más allá del propio sistema electoral. El segundo corresponde a una legitimidad material que refiere al ejercicio del poder en sí y que está orientada al cumplimiento de los objetivos definidos como propios por el modelo de Estado adoptado, es decir los mismos fines esenciales y que en el marco del Estado Social de Derecho significa la satisfacción de los postulados dogmáticos de la Constitución, haciendo así que la organización de la administración pública con base al diseño del constituyente del 1991, vincule a los 62 procedimientos administrativos a la teleología constitucional respecto a los mecanismos dispuestos para el cumplimiento de estos objetivos (Ferrero, 1943). Aunque más allá de los tipos de legitimidad política posibles, se deduce que la legitimidad en el campo jurídico conlleva a los postulados del principio democrático y el electivo de los cuales se puede concernir es un punto ideal para los regímenes políticos democráticos del siglo XX, en yuxtaposición del autoritarismo fascista que suelen abarcar las tiranías que evocan las estructuras medievales desconociendo el reconocimiento social de un poder y la adecuación normativa que recae sobre la legitimación procesal de los términos democráticos como reflejo de la generalidad social y sus principios básicos como estamentos de un paradigma constitucional del ordenamiento jurídico-político de la teleología de un Estado Social de Derecho (Gamboa, 2011). La satisfacción o cumplimiento de estos fines esenciales da a lugar a la formulación de un paradigma de orden constitucional, en el cual se configuran a su vez normas y políticas públicas que se consolidan más allá de regímenes democráticos preestablecidos, constituyendo así mismo una legitimidad derivada del reconocimiento social ante un poder instituido, en la cual sus normas y formas de gobierno trascienden de sus valores. La existencia de garantías constitucionales presupone una serie de categorías que como ha sido posible identificar previamente, corresponden a relaciones democráticas de poder. Esto en el entendido que al momento de que el espíritu e intenciones del constituyente primario a través de la formulación de los principios de la carta política, institucionaliza los intereses generales de la forma de gobierno y su organización del estamento social. 63 Se entiende pues que al estar organizado en un Estado social de derecho, Colombia, en el marco y desarrollo de la Constitución de 1991, ha tenido que positivizar sus principios y políticas institucionales, esto con el fin que se legitime en debida forma las actuaciones y propósitos que rigen el ordenamiento jurídico, sin que se descuide el enfoque político del derecho colombiano, pues es apenas obvio que la moralidad política pese a que rige gracias a la democracia moderna, ha hecho en ocasiones replantearse si el rumbo por el cual se está optando representa fielmente los intereses generales y los conceptos dogmáticos de la Constitución. “…La centralización del Estado impuesto definitivamente a nivel constitucional marca una fase de esfuerzos expansivos del Estado de construir el Derecho como un monopolio estatal… La constitución del 86 tuvo como telón de fondo esa anarquía regional, esa fragmentación del país en múltiples zonas con estatutos legales y fuerzas militares autónomas…” (Rodriguez, 2005) El Estado colombiano se encuentra organizado desde un aspecto centralizado del poder, según lo establece la Constitución Política con el fin de organizar y unificar criterios y políticas de gestión pública que faciliten el normal curso del desarrollo estatal. Sin embargo, como lo resalta el autor, dicha organización puede llegar a concebirse como una desventaja, esto desde el punto de vista en el que la monopolización del poder público, puede volver a hacer surgir elementos propios de la oligarquía y peor que ello, la fragmentación regional que se presenta hoy día en Colombia, lo que genera a su vez el surgimiento de fuerzas armadas anarquistas y organizaciones autónomas alternas a las del gobierno nacional. 64 “…La segunda mitad del siglo, que se debatió entre el centralismo y federalismo como forma de organización estatal, proteccionismo y librecambismo como estrategia de acumulación y secularización o confesionalismo del Estado y la política, es fundamentalmente un periodo de transición que empezaba a colocar las bases de la construcción de un Derecho moderno, como Derecho Estatal…” (Rodriguez, 2005) Una de las primeras cuestiones políticas que surgieron con la independización y consolidación de Colombia como Estado, es la forma de gobierno. Abriendo el debate entre el centralismo o el federalismo y los modos de contemplar las acciones estatales frente al mercado y el sistema económico. Esto como respuesta al “derecho moderno” según su concepción póstuma al derecho liberal, no sólo como estructura estatal, sino como política de función pública. “…En cierta manera estos enfoques empezaron a extraer consecuencias que condujeron a análisis jurídicos que pueden fortalecer los estudios sobre la sociología jurídica (en particular la pluralidad de funciones del Derecho y sobre todo, su eficacia simbólica) también abren campo para los estudios de antropología jurídica y las formas de la justicia indique, y quizás, más en general, el así llamado "pluralismo jurídico"…” (Rodriguez, 2005) Uno de los factores a favor que tiene el derecho, es la pluralidad de nociones y versatilidades al momento de tener una aplicación en la sociedad, pues con disciplinas como la sociología, permiten un análisis más acertado de las condiciones sociales que desarrollan la justicia – como concepto de aceptación moral en el comportamiento correcto de los individuos. Aunque en esencia dicha percepción permite que el “pluralismo jurídico” se tome como una 65 excusa para tergiversar las posturas jurídicas en derecho, con el fin de integrar a los diversos actores sociales, tal y como lo indica la antropología jurídica (Serrano, 2011). “…Es importante recabar sobre la necesidad de que el derecho colombiano modernice sus conceptos de acuerdo con las nuevas corrientes filosóficas y la realidad social, económica y política, ya que existen normas obsoletas que riñen con los avances científicos, tecnológicos, pero sobre todo sociales, lo cual hace que el proceso de retroalimentación sea defectuoso e impreciso. Ello, no obstante, a pesar de estas dependencias, se advierte un progresivo avance de la concepción sociológica del derecho y de la utilidad de esta clase de conocimiento para desentrañar el sentido de la evolución del derecho, aun cuando solo hasta la segunda mitad del siglo XX en Colombia se empezó a ver y aceptar a la sociología del derecho constituida en una nueva ciencia jurídica, con temas de estudio y métodos propios, y diferente de una mera y esporádica visión sociológica del derecho al servicio de la ciencia jurídica dogmática, que era el papel por ella desempeñado hasta entonces…” (Serrano, 2011). En un primer momento, los autores plantean la necesaria modernización del derecho colombiano acorde al momento coyuntural en que su Estado se encuentra, esto con base a un análisis que ha hecho la sociología jurídica en Colombia como constructo del sentido progresista y evolucionado de la sociedad colombiana posterior a la segunda mitad del siglo XX donde diversas fuerzas políticas y democráticas surgieron en conjunto con unos principios y métodos propios que habían constituido la dogmática jurídica en Colombia. Ahora bien, tal y como lo plantea en un principio Palacio, en Colombia la pluralidad social ha generado a su vez una pluralidad jurídica, la cual ha permitido que las diversas 66 políticas y funciones esenciales que se ha planteado desde un principio el Estado colombiano se tergiversen. Una sociedad multiétnica y plural ha causado un impacto jurídico positivo toda vez que gracias a ello convergen características y elementos que han permitido una diversidad normativa que ampara de manera efectiva las diferencias de género o culturales que cohabitan. “…A mitad del siglo XX el jurista danés Verner Goldsschmidt en Groenlandia realizó una investigación de corte socio jurídico, con el objeto de codificar el derecho penal consuetudinario local. En dicha investigación echó mano de otras disciplinas como la antropología cultural y el derecho comparado con el fin de dilucidar el encuentro entre sistemas jurídicos y culturas jurídicas distintas, que por ninguna razón desconocen elementos muy complejos como la “aculturización” y la “modernización”, a más de ello no es posible olvidar los fenómenos particulares de descolonización que en el tercer mundo, y en particular en Colombia, -que con el derecho español nos impuso una impronta de concomitancia jurídica y un legado imposible de obviar a la hora de realizar trabajos de investigación en este campo…” (Ariza Santamaria, 2005) El autor trae a colación, una práctica de la investigación realizada en Dinamarca por el jurista Vemer Goldschmidt, quien generaba una incógnita frente a la descripción del derecho penal de carácter consuetudinario en dicha región, donde evidenció con ayuda de otras disciplinas de orden científico, como lo es la antropología y el derecho comparado donde las diversas culturas jurídicas aportaron diversos elementos que hicieron una percepción distinta a los actos posibilitan su implementación en las costumbres ordinarias del derecho en Dinamarca. 67 Es por ello que se puede presentar una modernización del derecho y a su vez, una “aculturización”, como lo enuncia el autor. Esto que sin duda no solo se presenta en dicho ordenamiento jurídico, sino que es evidente en el nuestro, debido a la influencia directa que se tiene del derecho americano o las diversas fuentes del derecho europeo que hacen que las costumbres jurídicas y las sociales, cambien acorde a un legado que sugiere una limitación cognoscitiva desde mi perspectiva, frente a ser pioneros en doctrinas y teorías que hagan desarrollar nuestro ordenamiento jurídico a un momento diferente al ya acostumbrado por las potencias jurídicas. 12. TERCER CAPÍTULO, LA PROGRESIVIDAD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO CON LA SENTENCIA T-724 DE 2003 El reciclaje como actividad económica y eje esencial para la protección del medio ambiente en Colombia no ha tenido la relevancia y potencial que corresponde, pues pese a que es una tendencia cultural que lleva un poco más de tres décadas, que a su vez ha sido ratificada como prioridad para la cooperación internacional tal y como se consolidó en el Protocolo de Kioto de 1995 (Naciones Unidas, 1992) Constituida en Colombia a través de políticas públicas nacionales hasta el año del 2014, donde se propuso articular los esfuerzos del país respecto al enfoque del cambio climático con iniciativas tales como la Estrategia Colombiana de Desarrollo Bajo en Carbono – ECDBC-, el Plan Nacional de Adaptación al Cambio Climático –PNACC-, y la Estrategia Nacional REDD+, formulando y proyectando la denominada economía climática, siendo este 68 un ejercicio a nivel mundial en el cual ciudades cuyo crecimiento económico generan alrededor del 80% de la producción económica mundial y cerca del 70% del uso mundial de energía y emisiones de efecto invernadero (Congreso de la República, 2018). Tornando más específica la contribución a la autogestión de sugerencias y decisiones en cabeza de la Comisión Intersectorial de Cambio Climático (CICC) y los Nodos de Cambio Climático, dicho esto en razón al conjunto de actores, sus políticas, normas, procesos, recursos y algunas estrategias que se precisen en coordinación con del SISCLIMA, tendiente a consultar permanente y vinculante al Consejo Nacional de Cambio Climático, quien brinda en esencia una asesoría, recomendaciones y sugerencias respecto a la toma de decisiones que faciliten la articulación y coordinación, en procura de la gestión del cambio climático, vinculando y haciendo más partícipes al sector privado, algunas organizaciones sociales, la academia y el Congreso, para conformar dicho consejo. Es importante que mantiene elementos tan propios de la constituyente y destacables del Estado Social de Derecho, tales como la autonomía y la desconcentración, por qué los planes territoriales de cambio climático deben estar alineados con los planes de desarrollo y los instrumentos de planeación que encabeza el gobierno nacional, para que en este sentido los municipios y distritos que hayan formulado planes de cambio climático se implementen y se hagan con el acompañamiento del PIGCCT. Por lo cual todos los programas de esta envergadura están dotados de instrumentos económicos y de orden financiero, para la gestión óptima del cambio climático. En particular como instrumento económico se dio lugar al Programa Nacional de Cupos Transables de 69 Emisión -PNCTE, dicho esto con el propósito de generar cambios de comportamiento e internalizar los costos del cambio climático. Dichos cupos transables de emisión fueron definidos como derechos negociables que autorizan al titular para respaldar la emisión de una tonelada de CO2 u otro GEI a la atmósfera. Proyectando una meta de reducción y su verificación respecto a la tasa ambiental gravada en el impuesto al carbono. Resumiendo así el avance del país en cuanto a la facilidad de cumplir los compromisos adquiridos a nivel internacional, contribuyendo así a adaptarse en el menor tiempo posible en cuanto a la vulnerabilidad del cambio climático. Ahora bien, en atención a estas circunstancias de orden ambiental que se vieron estructuradas en esta política pública y que posteriormente la Corte Constitucional a través de la Sentencia T-724 del 2003, entiende que el fenómeno social y antropológico respecto a la realidad social colombiana, en el cual hombres y mujeres con el fin de lograr su mínimo vital, procurando su subsistencia, busca alternativas de producción económica que como en este caso se ve presentes en la recolección de elementos reciclados para su posterior comercialización. Inicialmente se entiende que este tipo de personas se han desplazado de manera voluntaria o forzada, pero que debido a las circunstancias sociales y económicas deben enfrentarse a una desigualdad cultural. A través de las bases culturales de esta sociedad, que surge de las ruinas de la Segunda Guerra Mundial, implicaban la aceptación de ciertos principios de orden social democrático. 70 Este pilar cultural tuvo su fundamento en la dignidad y trascendencia de cada de cada ser humano; en el respeto a su identidad como persona, a su libre desarrollo individual y social para constituirse en sujeto del proceso histórico (Ortega, 2002) Para sumar otro factor social, se encuentra la enorme brecha que se presenta entre la estructura urbana y el campo, no solo en cuanto a tecnología y costumbres del día a día, pues se entiende que una persona del campo se enfoca en trabajar para subsistir, estimando la mayor parte del día para labrar, recolectar y adelantar demás actividades cuyo eje central son la procura de alimentos. Mientras que una persona con una economía más cómoda que vive en la urbe desarrolla otras actividades diferentes a las básicas de su sustento. Inclusive no es adecuado desconocer que, una vez firmados los acuerdos de paz, la mayoría de ex militantes de guerrillas que dejaron las armas, se suman a ese grupo de personas que no tienen una profesión remunerada con la que puedan suscribir contratos o prestar un servicio que económicamente lo ayuden a consolidarse socialmente. Lo que hace que se vean obligados a participar en estas actividades cuyo acceso es más fácil para atender el reciclaje de residuos que genera la ciudad de Bogotá. Ahora bien, en el contexto propio de la acción constitucional que dio lugar a la sentencia T-724 del 2003, en septiembre de dicha anualidad cuando se cumplía el contrato de las empresas recolectoras de basura, esto es; Atesa, Ciudad Limpia, Lime S.A., y Aseo Capital, la Asociación de Recicladores de Bogotá -ARB, interpuso acción de tutela en contra del Distrito de Bogotá, por considerar que la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos- UESP, hoy 71 UAESP, no adoptó medidas de acción positiva a favor de los recicladores de la ciudad como sujetos de especial protección constitucional. En consecuencia, su pretensión principal es que se ordene la suspensión de la licitación N° 001 del 2002, la cual busca concesionar el servicio de recolección de basuras en la ciudad de Bogotá, modificando el pliego de condiciones de dicha licitación, para que permita la participación efectiva de los recicladores organizados de la ciudad. En dicha sentencia la Defensoría del Pueblo intervino indicando que los recicladores son grupos con debilidades manifiestas, lo que transforma una obligación genérica del Estado respecto a las personas débiles o marginadas, en obligación específica y hace nacer el derecho a exigir las prestaciones correspondientes por parte de las personas en quienes concurren las circunstancias de debilidad manifiesta. Por tal motivo, advierte que el Estado Social de Derecho impone la solución señalada ante los casos de manifiesta injusticia material, cuando ha sido el mismo Estado el primero en evadir sus compromisos. Citando en ese sentido la sentencia T – 571 de 1992 de esta Corporación. Por ello la Corte indica que la noción de acciones afirmativas corresponde a todo tipo de medidas o políticas dirigidas a favorecer a determinadas personas o grupos, ya sea con el fin de eliminar o reducir las desigualdades de tipo social, cultural o económico que los afectan, bien de lograr que los miembros de un grupo subrepresentado, usualmente un grupo que ha sido discriminado, tengan una mayor representación, con el fin de conseguir una mayor igualdad sustantiva entre grupos sociales con problemas de discriminación o de desigualdad de oportunidades. 72 De tal manera que las diferentes autoridades del Estado se encuentran obligadas, cuando se encuentran en presencia de grupos en condiciones de marginalidad y discriminación, a adoptar todas aquellas medidas necesarias para lograr una mayor igualdad sustantiva, incluyendo en sus decisiones tratamientos acordes con tales situaciones. Pasar por alto ese mandato, no contemplando medidas afirmativas a favor de grupos que pueden verse afectados por las decisiones adoptadas, significa quebrantar el derecho a la igualdad, que impone, precisamente, su adopción Concretamente respecto a los hechos en cuestión desarrollados por la situación fáctica de la licitación N° 001 del 2002, el cual indica que de acuerdo con el Pliego de Condiciones el servicio a contratar incluye la recolección del material recuperable. En efecto, al delimitarse el objeto del contrato se establecieron como actividades de obligatorio cumplimiento por parte de los concesionarios la de realizar la recolección del material recuperable, mediante una ruta de recolección selectiva y disposición de los mismos en los centros de reciclaje o de acopio que se asignarán a las localidades que hacen parte de la ASE, de acuerdo con el Anexo N° 10, por el cual se estructuró el Sistema Operativo de Reciclaje – SOR, con los siguientes componentes: de separación en la fuente, de recolección y transporte, de infraestructura de aprovechamiento, de comercialización y desarrollo tecnológico, así como un componente social. Sin embargo, dicha Corporación considera necesario prevenir, en los términos del artículo 24 del Decreto 2591 de 1991, a la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos del Distrito Capital de Bogotá o a la entidad del Distrito que haga sus veces, para que en futuras ocasiones 73 incluya acciones efectivas a favor de los recicladores de la ciudad de Bogotá, cuando se trate de la contratación de servicios públicos de aseo, debido a que la actividad que ellos desarrollan está ligada con dicho servicio, lo anterior con el fin de lograr condiciones reales de igualdad y de dar cumplimiento a los deberes sociales del Estado, así mismo que por ningún motivo vuelva a reincidir en las omisiones en que incurrió en la Licitación No. 01 de 2002, respecto a los recicladores de Bogotá Como decisión de lo anterior, la Corte resuelve exhortar al Concejo de Bogotá en lo que respecta a su territorio, para que incluya acciones afirmativas en el proceso de contratación administrativa, a favor de aquellos grupos que por sus condiciones de marginamiento y discriminación requieran de una especial protección por parte del Estado, puesto que la Ley 80 de 1993, no contiene ningún desarrollo del artículo 13 de la Constitución, en el sentido de que las autoridades públicas en los procesos de contratación administrativa adopten medidas afirmativas a favor de tales grupos, lo que redunda en su perjuicio, pues, como sucedió, en este caso, las autoridades se limitan a dar cumplimiento a los preceptuado en el Actual Estatuto de la Contratación Administrativa, que al no consagrar medidas de esa especie, conduce a que se desconozca el mandato previsto en el segundo inciso del artículo 13 de la carta magna. En este sentido es importante destacar la funcionalidad que ejerce la Corte respecto al espíritu del constituyente, en donde se efectúa un entramado normativo, de un Estado de derecho, en cuanto a la superestructura de normas con un desarrollo escalonado de menor a mayor valor, en cuyo pináculo se encuentra para nuestro caso concreto una norma superior y única que abarca y compone las inspiraciones ideológicos filosófico y axiológico, que orienta 74 y redirige las diversas ramas del poder, sus agentes y rige eventualmente la conducta y deber ser de los gobernados. Esto a grandes rasgos conforme al desarrollo del ordenamiento jurídico colombiano y sus composiciones orgánicas. En un apartado de contenido se entiende que las decisiones de la Corte en el marco de una supremacía material, el contenido de su jurisprudencia emana como se mencionó en su momento de la voluntad del constituyente primario, basado en el capítulo 4 de la carta magna respecto de la denominada Jurisdicción Constitucional, allí la organización política del Estado tendrá un valor propio al del rango predominante, supeditando a gobernantes para que se comparen sus actuaciones con la propia constitución y su valor jurídico. Para el Primer Reporte Global del Derecho Ambiental, el cual fue generado por diferentes investigadores del Environmental Law Institute (ELI), el cual se encuentra bajo la dirección del UNEP – Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente PNUMA. Arroja como principal conclusión es que sí evidentemente hay un significativo incremento en el número de leyes cuyo objetivo es proteger el medio ambiente, respecto a la cantidad que existían en el año de 1972 se multiplicó por 38. Sin embargo existen importantes fallas en la aplicación de éstas mismas. Se indica en el reporte que dichos desatinos al momento de aplicar y hacer cumplir efectivamente dicha normatividad es uno de los mayores problemas para mitigar el cambio climático, reducir la contaminación y evitar la pérdida desproporcionada de especies y sus respectivos hábitats. 75 “Con demasiada frecuencia, la aplicación y el cumplimiento de las leyes y los reglamentos en materia de medio ambiente no están al nivel que se necesita para hacer frente a los problemas ambientales. En ocasiones, las leyes adolecen de normas claras o mandatos necesarios. Otras no están adaptadas a los contextos nacionales y locales y, por lo tanto, no abordan las condiciones sobre el terreno. Por lo general, los ministerios encargados de la ejecución carecen de la financiación necesaria y no tienen la misma influencia política que los ministerios que tienen a su cargo el desarrollo económico o de los recursos naturales. Y, si bien muchos países se están comprometiendo a fortalecer la aplicación del derecho ambiental, también se ha producido un retroceso como resultado del asesinato de defensores del medio ambiente y de la restricción de la financiación para la sociedad civil. (…) En resumen, el estado de derecho ambiental es un desafío para todos los países. En el presente informe se analiza la gama de medidas que los países están adoptando para hacer frente a estas deficiencias en la implementación, y para asegurar que el estado de derecho sea eficaz en la esfera del medio ambiente.” (UNEP, 2019) Para el caso concreto colombiano y del ordenamiento jurídico, no es muy indiferente esta situación de producción normativa en materia ambiental, lo anterior toda vez que es bastante amplia y dispersa, tan así que cada año aumentan las disposiciones normativas, pues si bien se tiene el mejor propósito al momento de su formulación, lo cierto es que no logra abordar de la mejor manera la problemática ambiental del país. Pues es evidente la falta de una técnica normativa que permita estructurar y consolidar las diversas problemáticas del medio ambiente, tomando la realidad social y económica actual, detallada por un acuerdo entre los 76 miembros de la sociedad que sirvan como herramienta que satisfaga realmente las necesidades jurídico-ambientales del país. En términos de Bidart Campos, “todo el orden jurídico- político del Estado debe ser congruente o compatible con la Constitución formal”, corresponde así a la referencia de las formalidades o procedimientos no serán supremos respecto a la estructuración de la carta magna, en la que disposiciones normativas procuran la visión del Estado trazando unos objetivos claros en cuanto al valor jurídico que se pretenda del desarrollo, justicia y la latente culturalidad de la comunidad que representa su vocación jurídica (Bidart Campos. Germán J., 1989). Se dice pues que el único valor jurídico es la justicia, mientras que otros conceptos corresponden al conjunto de valores jurídicos, incluyendo la libertad, la cooperación, la solidaridad, el orden, la seguridad, la paz, el desarrollo y el bien común. Dichos valores guardan una relación directa con el término Estado con un toque político que orienta la base democrática. Dicho valor no es histórico en que la conducta humana, lo cual procura enmarcar así mismo el conjunto cultural de ideas, creencias y representaciones sociales. El deber ser del valor jurídico, es un elemento que vale y exige cuando las conductas realizan una apreciación más allá de un orden cultural. Esto ya es un problema de naturaleza sociológica que se conecta con la validez del derecho, pues no todo derecho posee una vigencia sociológica válida, en el marco del derecho constitucional se indica que además de la vigencia lo que hace que un derecho sea positivo, 77 requiere más allá de la constitución escrita y que a través de ella la concordancia de los valores jurídicos, estén enmarcados en el concepto de justicia. En cuanto a la influencia que tiene el derecho internacional público respecto a estas medidas constitucionales en el ámbito no contractual, cuya tendencia es consuetudinario y su relación con el derecho interno en orden al aspecto de las fuentes que da lugar a la permeación del derecho internacional, sus tendencias y demás fuentes en cuanto a la incorporación dentro del ordenamiento jurídico. Pues las fuentes del derecho internacional son automáticamente fuentes del derecho interno y por ende del derecho internacional que se incorporan directamente. Siendo así estas características previas para traer a colación una situación que se destacó en una controversia meramente académica, en donde se apunta directamente al manejo que se la ha dado políticamente en relación a las necesidades básicas y el desarrollo humano, analizando los modos de divulgación del Modelo Mundial Latinoamericano -MML en el periodo de 1971 a 1978, con el fin de formular algunas reflexiones, el desarrollo de potenciales y tensiones del entorno latinoamericano. La autora Ana Grondona indica que pese a los intentos, los conceptos del Modelo Mundial Latinoamericano en los debates de la región contemporáneos, tanto alrededor del desarrollo como de diversas problemáticas sociales, están evidentemente omitidos. Por una parte, llama la atención que las discusiones alrededor de la propuesta del “buen vivir” no hayan echado mano de un debate que podría servirles de antecedente para desarrollar y contextualizar sus aportes al proyecto académico. 78 De hecho manifiesta que es más notable la ausencia de referencias al Modelo Mundial Latinoamericano en los estudios alrededor de dos problematizaciones particularmente relevantes para el campo de las políticas sociales en las últimas décadas, pues de por sí la cuestión de las necesidades básicas y la perspectiva del desarrollo humano. En ambos casos, pareciera que la circulación de las discusiones de la Fundación Bariloche, nicho científico de dicho modelo, por el ámbito de diversos organismos internacionales, especialmente la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y los vinculados a las Naciones Unidas, en lugar de visibilizar esas discusiones en tanto que latinoamericanas o tercermundistas, para retomar los términos del apartado anterior. En el mediano plazo, esto generó el bizarro efecto de una recepción alienada de esas mismas tematizaciones como “procedentes del Norte” (Grondona, 2020). “Destacamos que cuando nos referimos a la satisfacción de necesidades en general, no nos estamos identificando con lo que ha venido en llamarse peligrosamente -y que está muy en boga- “satisfacción de necesidades básicas”. Son conceptos diametralmente distintos. El nuestro es comprehensivo, mientras el otro es excluyente (Max-Neef, Manfredo A., Mallmann, Carlos y Aguirre, Ramón, 1978)” Como todo conjunto de investigación científica se necesita de su validación para ser aceptada cualquier teoría, en estos espacios del informe se constata que las problemáticas culturales de la región latinoamericana tienen unas limitaciones puesto que las relaciones de poder y su distribución son desiguales debido a una variable de la institucionalidad política, pues no siempre se busca satisfacer las necesidades generales, ni mucho menos las del medio 79 ambiente, puesto que los mecanismos de ejecución no siempre están formuladas a solucionar y acompañar las alternativas de desarrollo. Por estas y otras condiciones se puede decir que no fue bien recibido el Modelo Mundial Latinoamericano en el ámbito mundial abiertamente, debido a que culturalmente el nicho latinoamericano se encuentra relegado y cedido de credibilidad por la poca inversión a la investigación, a los procesos de reconocimiento cultural y deviene a un proceso social retrasado respecto a los estándares internacionales que lideran fuertemente las tendencias socio jurídicas. “Mientras que la mayoría de los otros modelos desarrollados hasta ahora pueden tener una cierta tendencia a ver la problemática con demasiada fuerza desde el ángulo de las naciones industrializadas, el modelo argentino se centró principalmente en las necesidades y problemas de las naciones en desarrollo (...) La posibilidad de estudiar los requisitos previos y las implicaciones de las diferentes “funciones de objetivos” debería ser de particular valor para las naciones en desarrollo. Corresponde de manera directa a la declaración sobre el establecimiento de un Nuevo Orden Internacional, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas. ( Ahmed Mahiou, 1974)” 80 13. CONCLUSIONES O CONSIDERACIONES FINALES ● El Estado es el encargado de regular el cumplimiento de los servicios prestados por algunos particulares a la comunidad, ello, con el objetivo de garantizar la eficacia en el servicio y la protección al consumidor, así como también puede acordar con los mismos particulares, para que efectúen funciones que inicialmente se encuentran en cabeza de funcionarios públicos. ● El cumplimiento de los fines esenciales del Estado por parte de quienes prestan un servicio público, específicamente el de recolección de basuras, se logra evidenciar cuando se incluye dentro de las políticas y planes de acción, la vinculación efectiva de los recuperadores finales en sus procesos productivos. ● A través de la recopilación y estudio tanto de fallos administrativos como de jurisprudencia, se logró evidenciar el cambio del paradigma de la contratación pública desde el año 1993, a través de Acuerdos y Decretos Distritales, en donde la gestión de los funcionarios públicos es fundamental para el desarrollo de los fines esenciales del estado, toda vez que ellos fungen como representantes del mismo y serán los responsables de de satisfacer las necesidades generales de los habitantes. ● Se demostró la influencia de la sentencia T-724 de 2003, en donde se exhorta al Concejo de Bogotá D.C para que se incluya en el proceso de contratación administrativa, acciones afirmativas en favor de los grupos que por sus condiciones de marginamiento y discriminación, requieren de una especial protección por parte 81 del Estado, ello en pro de lograr una mayor igualdad sustantiva de los recuperadores finales. ● Se formuló una alternativa de solución con un componente socio-jurídico, en donde el Estado, mediante políticas públicas, campañas de sensibilización e incentivos fiscales, logre la vinculación de los actores intervinientes en el proceso de recolección y disposición ● final de residuos, en particular los recuperadores finales. 14. ALTERNATIVA DE SOLUCIÓN SOCIO-JURÍDICA Como se pudo observar en la introducción del presente escrito y el contexto histórico en la ciudad de Bogotá, respecto de los actores que intervienen en el esquema de recolección de basuras y la disposición de la Sentencia T-724 del año 2003 en la cual se ordenaba la integración de los recuperadores en dicho esquema, se puede observar la concertación de diversos grupos sociales que en atención a un fin único, como lo es la vida digna y la interacción dentro del ecosistema, procurando así disminuir la huella de carbono y alterar lo menos posible el ambiente. Dejando así que quienes llevan a cabo el cumplimiento de los fines esenciales del Estado y prestan un servicio público, asuman integralmente dentro de sus políticas y planes de acción elementos axiológicos, donde vinculen a los recuperadores en sus desarrollos productivos. 82 Lo anterior, teniendo en cuenta la naturaleza y disposiciones del libre mercado y la economía liberal, en donde no hay una coerción directa para que el Estado procure que se incluyan a los recuperadores de una manera un poco forzada a los esquemas de producción económica dentro de las empresas que ya tienen su participación dentro del esquema de aseo en la ciudad de Bogotá y la recolección de residuos de una forma digna. Así mismo, se entiende que al estar dichas empresas compitiendo en el mercado de basuras, deben cumplir unos índices y generar unos rendimientos económicos importantes que les permita cumplir con sus obligaciones económicas como empleadores, así como de responder con los altos estándares técnicos y administrativos dispuestos en las licitaciones adjudicadas, así como las constantes vigilancias por parte de las comisiones reguladoras y superintendencias, entiéndase estas últimas como una extensión del Estado para ejercer su función jurisdiccional y dispositiva. Dicho esto, se dificulta que las empresas accedan fácilmente a incorporar a los recuperadores dentro de sus actividades, por lo que será el mismo Estado a través de políticas públicas, campañas de sensibilización e incentivos fiscales, insten de una manera más orgánica la vinculación de los actores sociales que intervienen en el proceso de recolección y disposición final de residuos. Aunado a lo precedente, como parte de la propuesta de solución, dichas campañas y charlas de sensibilización serian impartidas por parte de estudiantes universitarios en el marco sus prácticas académicas, en aras de concientizar tanto a los empresarios como a los recuperadores finales frente a los componentes y directrices relativos al cambio de paradigma 83 del servicio público de recolección de basuras en la ciudad de Bogotá D.C; actividad que indudablemente aportaría al aprendizaje y afianzamiento de conocimientos de los estudiantes en Derecho público. En ese sentido, los bienes y servicios que inicialmente se presentaron como fortalezas dentro de los procesos de selección, procuran el uso eficiente y el ahorro de recursos de orden público, en donde naturalmente se constriñe a los contratistas reducir considerablemente la expectativa de una legítima ganancia, derivada de la relación costo-beneficio, como intención principal para participar en los procesos de contratación pública como dinámica del desarrollo empresarial, economía nacional y producción de empleo proporcional (Pachón, 2015). Así las cosas, se contribuye al desarrollo social y al progresismo institucional, en donde se cambia el paradigma de una empresa que únicamente genera capital y rendimientos para sus inversionistas, a una empresa socialmente responsable en todo su concepto, pues no solo se conceptúan a una empresa prestadora de un servicio público, sino que a su vez, desde una perspectiva antropocéntrica y sociológica; responde a los principios esenciales y constitucionales del Estado, donde el individuo es un eje importante para la estructuración y desarrollo de actividades operacionales. 84 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Alcaldía Mayor de Bogotà D.C. (2009). Bogotá, una memoría viva. Bogotá D.C.: Imprenta Distrital . Ariza Santamaria, R. (2005). La investigación de las prácticas sociales y culturales de justicia. Bogotá D.C.: Universidad Santo Tomás. Bobbio, N. (1986). El futuro de la democracia. Ciudad De México D.F.: Fondo De Cultura Económica. Briones, G. (1996). 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